4.3 AHP’nin Adımları
4.3.5 Tutarlılık Oranının Hesaplanması ve Kontrolü
A Lei 5.869/73 introduziu no CPC/1973 a Seção III do Capítulo V do Título VIII do Livro I o “Despacho Saneador”, o qual foi alterado pela Lei 5.925/73, passando a ser denominado “Do saneamento do processo”. O texto do artigo 331 tinha a seguinte redação:
Art. 331. Se não verificar nenhuma das hipóteses previstas nas secções precedentes, o juiz, ao declarar saneado o processo;
I – deferirá a realização de exame pericial, nomeando o perito e facultado às partes a indicação dos respectivos assistentes técnicos;
II – designará a audiência de instrução e julgamento, determinando o comparecimento das partes, perito, assistentes técnicos e testemunhas.
A crítica doutrinária foi consubstanciada em razão de o texto “despacho saneador”, padecer de técnica, vez que nunca se tratou de despacho, mas sim de uma decisão, e ainda, deixava claro que seria um ato isolado do juiz, por isso deveria ser compreendido como uma fase do processo.588
No CPC/1973, a Lei 8.952/94 introduziu, no procedimento ordinário, a audiência preliminar, denominada audiência de conciliação, com a expectativa de aproximar as partes antes da instrução, assim como da realização da prova pericial, o que implicou interpretação errônea, passando a impressão que seria apenas uma tentativa de conciliação das partes. Porém, essa audiência sempre foi uma ótima
587 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Saneamento do processo e audiência preliminar. RePro. vol. 40/1985, São Paulo: Revista dos Tribunais, Out-Dez /1985, p. 119.
588
“Em verdade o saneamento do processo não se faz com uma providência isolada e nem um simples despacho, por isso entendemos que o saneamento do processo mais se liga a uma fase processual do que a um mero despacho como tornou-se conhecido”. SOUZA, Gerson Amaro de. Do
saneamento do processo. Revista de Processo. vol. 679/1992. São Paulo: Revista dos Tribunais,
oportunidade para o saneamento do processo com a colaboração das partes, decidindo questões processuais pendentes, fixando pontos controvertidos, além da determinação das provas a serem produzidas, somente designando a audiência de instrução e julgamento, caso necessário.589
Dessa alteração, merece destaque o fato de que o título deixou de chamar “despacho saneador”, passando a se chamar “Do saneamento do processo”. Além disso, passou para o juiz decidir sobre o cabimento ou não da realização da prova pericial, que até então determinava seu deferimento imperativamente.
Novamente, o artigo 331 sofreu uma alteração em sua denominação, com a Lei 10.444/02, passando a ser intitulada como audiência preliminar, haja vista que as providências não se restringiam apenas à composição do litígio, assim como, a Seção III do Capítulo do Título VIII do Livro I, deixou de ser “Do saneamento do processo”, e passou a ser “Da audiência preliminar”590, cuja redação ficou assim:
Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir.
§ 1o Obtida a conciliação, será reduzida a termo e homologada por sentença.
§ 2o Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário.
§ 3o Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da prova, nos termos do § 2o.
Destaque ao § 3º, que deixou expresso, que caso não se obtivesse a conciliação, poderia o juiz sanear o processo, mas a prática do cotidiano forense já deixou arraigado que essa audiência não passava de uma mera tentativa de
589 ALVIM, ARRUDA. Manual de direito processual civil, 16ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 1103.
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conciliação, incutindo nos operadores do direito, que essa audiência não tinha obrigatoriedade.591
Essa última alteração legislativa, conforme explanado na seção anterior, teve forte inspiração no CPC modelo para a Iberoamérica, sobretudo, pela nomenclatura, que passou de audiência de conciliação para audiência preliminar, exatamente para ficar clarividente que essa audiência não se cuidava apenas de uma tentativa de conciliação das partes, mas uma importante fase para a organização e saneamento do processo, o que não mudou o cenário perante os operadores do direito, que ainda a contemplavam como uma mera audiência de conciliação.
No entendimento de José Miguel Garcia Mediana, essa audiência tem o condão, somente de buscar a conciliação entre as partes e não é obrigatória, por isso poderá ser dispensada, aliás, por qualquer uma das partes, caso uma delas opte por não comparecer, não há que se falar em nulidade.592
O STJ segue a mesma linha de compreender a audiência preliminar como uma audiência de conciliação e facultativa, cuja não realização não implica nulidade, pois as partes podem transigir a qualquer momento:
“Ademais, conforme jurisprudência desta Corte, não se anula o processo por ausência da audiência preliminar quando já proferida sentença. Pelo contrário, a anulação só acarretaria prejuízo e seria contra o propósito da realização de tal medida, que é dar maior agilidade ao processo, permitindo uma solução mais rápida do conflito. Acrescenta-se ainda, que as partes podem transigir a qualquer tempo”.593
O mesmo posicionamento na Terceira Turma do STJ.
(...) inútil anular o processo para realizar a audiência prevista no artigo 331 do CPC, notadamente quando sob a premissa de abrir prazo para a realização da perícia genética pelo método DNA em ação de investigação
591 HOFFMAN, Paulo. Saneamento compartilhado. São Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2011, p, 110- 111.
592 MEDINA, José Miguel Garcia. Código de processo civil comentado. Com remissões e notas comparativas ao projeto do novo CPC. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p.349.
593 “STJ - AgRg no Ag 693.982/SC, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 17/10/2006, DJ 20/11/2006, p. 316”.
de paternidade. Além do mais, a decisão pela necessidade – ou não – da produção de prova é uma faculdade do juiz, a quem unicamente cabe avaliar se há no processo elementos e provas suficientes para formar a sua convicção.594
A audiência preliminar, independentemente do tratamento dado pela jurisprudência, sempre foi enfrentado por setores da doutrina como de imprescindível realização, deixando de ser um atributo de cartório, passando a ser uma sucessão de atos realizados em conjunto com as partes, de forma oral e concentrada, e ainda que as partes não tenham interesse na realização da audiência de conciliação prevista, essa norma processual é de ordem pública, por isso sua realização é obrigatória e as partes não podem dispor livremente dela.595
Em razão de alguns posicionamentos, sobretudo jurisprudencial, a audiência preliminar do artigo 331 do CPC/1973 sempre foi considerada facultativa, muito mais como um momento para que se tente obter a conciliação das partes, que para uma sessão de atos saneadores do processo. Além, disso, a expressão do § 3º "ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável a sua obtenção”, nesse caso a composição do litígio, ele poderá sanear o processo (como agente isolado), deixa a designação dessa audiência em um campo discricionário do magistrado, mas a verdade é que improvável não significa impossível. 596
Fernando Fonseca Gajardoni através de ampla pesquisa concluiu que 28,9% das audiências preliminares resultavam em composição amigável, e por essa razão
594 “STJ - REsp 914.429/PB, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2009, DJe 02/02/2010”.
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“Antes o juiz saneava o feito em cartório; hoje isto deverá ser feito na audiência preliminar. É a nova regra do jogo. Não pode o juiz consultar as partes, indagando se têm interesse na realização da audiência que a lei impõe seja realizada. As normas do processo civil são, em regra, de ordem pública, de sorte que as partes não podem abrir mão de direito que não queiram comparecer à audiência, mesmo que não queiram submeter-se à tentativa de conciliação, o juiz deverá praticar os demais atos previstos pela norma analisada, no momento processual adequado para tanto: na audiência preliminar. Consultando as partes e deixando de designar a audiência, para sanear o feito em cartório, significa, em última análise, aplicar o revogado CPC de 1973 ao invés do vigente CPC de 1994.” NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado
e Legislação Extravagante. 14ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p.743. Vide também:
TUCCI, José Rogério Cruz e. Horizontes da Nova Audiência Preliminar. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. São Paulo, 281-305, dez. 2003, p. 299.
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não havia sentido que a audiência em questão fosse obrigatória.597 Analisando como fonte o Conselho Nacional de Justiça (CNJ)598, este aponta que o Brasil tem a marca de 100.000.000 (cem milhões de processos) em andamento, não seria contraproducente eliminar quase 30.000.000 (trinta milhões), e a justificativa do autor sobre essa audiência não ser frutífera, do ponto de vista operacional, parece equivocada, pois traria resultados impressionantes na diminuição da carga de trabalho do Poder Judiciário.
Embora o objetivo dessa audiência não seja somente a conciliação599, ela sempre foi de cabal importância, como propulsor a resolver o processo celeremente e efetivamente, dispensado a velha discussão sobre ser ou não justa determinada decisão tomada nesse relevante momento processual, pois a composição do litígio, prematuramente, é um importante fator de equilíbrio na sobrecarga de trabalho do Poder Judiciário, e promove a economia processual600, deixando o processo depurado, quando não se conciliam as partes, para a realização da audiência de instrução e julgamento.
A decisão cooperativa nessa fase do processo é tão importante, que evita que as partes recorram acerca das decisões ali proferidas, como por exemplo, a dispensa de uma prova pericial acatada pelas partes em comum acordo com o juiz
597 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Técnicas de aceleração do processo. São Paulo: Lemos e Cruz, 2003, ps. 148-151.
598 Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/pj-justica-em-numeros> Acesso em 22.03.2015
599 “Não alcançada esta última, criou o legislador excelente oportunidade para a realização do saneamento do processo, com a interessante colaboração das partes e de seus procuradores. Diz o texto legal que, não obtida a conciliação, deve o juiz efetuar o saneamento do processo, decidindo as questões processuais pendentes, fixando os pontos controvertidos e determinando as provas a serem produzidas, e, por fim, se for o caso, designando a audiência de instrução e julgamento”. ALVIM, ARRUDA. Manual de direito processual civil, 16ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 1103. 600 “Ainda que não se obtenha a conciliação nessa fase do processo, e que não seja a única finalidade, ela é importante, porque “a verdade é que, nessa tardia ocasião, o "gasto" de energia e o desembolso de recursos financeiros já terá ocorrido, por exemplo, com eventual prova pericial (e a prática mostra que a perícia costuma ser o episódio em que mais se investem recursos financeiros no processo).Trata-se de ocasião logicamente mais próxima do momento da prolação da sentença do que do início do processo. E só esse fator, de ordem temporal, já permite inferir que, nesse momento, as partes pouco provavelmente têm motivação para realizar acordo. Isto porque já se encontram na iminência da prestação da tutela jurisdicional (com a sentença), porque já efetuaram todo o tipo de "investimento" (gastos com a produção da prova pericial, por exemplo) necessário, restando apenas a prova oral e, logo depois, a sentença”. WAMBIER, Luiz Rodrigues. A audiência preliminar...Op. cit., p. 138.
da causa, provoca um desestímulo para que as partes recorram sobre o que foi decidido conjuntamente, o que, aliás, é o escopo desse trabalho, a busca constante de um processo democrático com a participação efetiva das partes.
Com a aplicação escorreita das diversas hipóteses previstas no art. 331 do CPC/1973, isso poderia acarretar ampla economia processual, inclusive com a diminuição de recursos, pois se as próprias partes podem abrir mão de uma prova pericial, diante do juiz, certamente não teriam interesse recursal, o que contribuiria para a diminuição da carga de trabalho dos juízes e tribunais, assim como uma diminuição no número de processos no qual se exigem maior cautela da instrução, pois bem depurados facilitam a atividade do órgão jurisdicional. Além disso, promoveria celeridade e maior efetividade, desde que bem trabalhados pelos operadores do direito.601
5.2 O Saneamento em cooperação entre os sujeitos processuais e a nova