Nos primórdios da civilização, a propriedade não era individual, sendo primeiramente baseada em uma estreita e profunda ligação de uma determinada família com seus ancestrais, que eram reverenciados como entes supremos em seus túmulos e, assim, considerados como deuses; ademais, somente a família poderia prestar-lhes os rituais, e ninguém mais.
Posteriormente os “deuses ancestrais”, acima mencionados, protegiam o território da interferência de forasteiros e o Deus Termo202 limitava o local, e, em razão de os túmulos serem inamovíveis, a família deveria então permanecer e tomar posse do solo; deste modo, a terra tornava-se inseparável da família, e somente esta família poderia ter esse direito: um deus, um túmulo, uma família.
Nas palavras de Coulanges, “não se podia adquirir a propriedade sem o culto, nem o culto sem a propriedade”, “a sepultura havia estabelecido a união indissolúvel da família com a terra, isto é, a propriedade” 203.
Os mortos são deuses que pertencem apenas a uma família, e que apenas ela tem o direito de invocar. Esses mortos tomaram posse do solo, vivem sob esse pequeno outeiro, e ninguém, que não pertença à família, pode pensar em unir-se a eles. Ninguém, aliás, tem o direito de privá-los da terra que ocupam; um túmulo, entre os antigos, jamais pode ser mudado ou destruído204; as leis mais severas o proíbem. Eis, portanto, uma parte da terra que, em nome da religião, torna-se objeto de propriedade perpétua para cada família. A família apropriou-se da terra enterrando nela os mortos, e ali se fixa para sempre. O membro mais novo dessa família pode dizer legitimamente: Esta terra é minha. – E ela lhe pertence de tal modo, que lhe é inseparável, não tendo nem mesmo o direito de desfazer-se dela. O solo onde repousam seus mortos é inalienável e imprescritível205.
A propriedade (proprietas, dominium), inicialmente entendida como absoluta, compreendia o direito de usar (jus utendi), gozar (jus fruendi) e abusar (jus abutendi) das coisas, possibilitando ao proprietário destruir a coisa, caso quisesse. Possuía caráter personalista, oponível a todos, podendo ser assegurada por ação própria no jus civile, que era a rei vindicatio.
202O Deus Termo era o deus que protegia os limites na Antiga Roma e era representado por um
grande marco de pedra. Segundo Gibbons, uma lenda dizia que nem Júpiter pôde vencê-lo. O Deus Termo foi, a princípio, representado sob a figura de uma grande pedra quadrangular ou de um tronco de árvore; mais tarde deram-lhe uma cabeça humana, sobre uma pedra piramidal.
203COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga: estudo sobre o culto, o direito, e as instituições da
Grécia e Roma. Trad. Jonas Camargo Leite e Eduardo Fonseca. Curitiba: Hemus, 2002. Capítulo VI - O direito de propriedade.
204Fonte: Id. Ibid., Livro II – Cap. VI: Licurgo, Contra Leocrato, 25. Em Roma, para que uma sepultura
fosse mudada de lugar, era necessária autorização dos pontífices. Plínio, Cartas, X, 73.
Há, entretanto, uma grande dificuldade de se chegar a uma definição de propriedade para o Direito Romano. José Carlos Moreira Alves a encontra em um excerto do Digesto206:
Com base em um escrito de Constantino (C.IV,35,21), relativo à gestão de negócios, definiram o proprietário como suae rei moderator et arbiter (regente e árbitro de sua coisa); de fragmento do Digesto (V,3,25,11), sobre o possuidor de boa-fé, deduziram que a propriedade seria o ius utendi et abutendi re sua (direito de usar e de abusar da sua coisa); e de outra lei do Digesto (I,5pr.), (...) à propriedade que então seria a naturalis in re facultas eius quod cuique facere libet, nisi si quid aut oure prohibetur (faculdade natural de fazer o que se quiser sobre a coisa, exceto aquilo que é vedado pela força ou pelo direito207.
Resumidamente, propriedade é a dominação do homem sobre a coisa, podendo usar, gozar/abusar, dispor e reivindicar, usando seu poder jurídico sobre a coisa, com a possibilidade de fazer o que bem entende salvo, o que a lei proíbe ou limita. Mais tarde, Justiniano I, o Grande imperador208, extinguiu a distinção até então existente entre as diversas modalidades de propriedades, sendo despontado, com isso, um novo conceito unitário de domínio, o qual se caracteriza por sua exclusividade.
Em razão das invasões bárbaras nas províncias romanas e o subsequente declínio do Império, criou-se um sistema senhorial que constituía a natureza do feudalismo, onde todo o poder estava concentrado no monarca, o Estado era o rei e este, unido ao Papa; de modo que Estado e religião eram unidos, mas impunha- se uma separação entre Soberano e súdito, onde este deveria cultivar as terras e, em contrapartida, teria a possibilidade de utilizá-las para moradia e subsistência. Em razão disso, deveriam receber proteção do senhor feudal, porém, não a poderiam vendê-lá ou transferi-la a seus descendentes.
206O Digesto, conhecido igualmente pelo nome grego “Pandectas”, é uma compilação de
fragmentos de jurisconsultos clássicos. É obra mais completa que o Código tem e ofereceu maiores dificuldades em sua elaboração. Digesto vem do latim digerere – pôr em ordem. DIGESTO ou Pandectas. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Corpus_Juris_Civilis#Digesto_ou_Pandectas>.
207ALVES, José Carlos Moreira. Direito romano. Rio de Janeiro: Forense. 2004. p. 261.
208Flávio Pedro Sabácio Justiniano, conhecido simplesmente como Justiniano I ou Justiniano, o
Grande, foi imperador bizantino desde 1 de agosto de 527 até a sua morte em Constantinopla, aos 13 ou 14 de novembro de 565.
Assim temos que a relação feudal era um vínculo pessoal e vitalício fundado na dominação de quem detinha a terra sobre a subordinação de quem dela necessitava, mas, apesar da inflexibilidade própria da época, há algumas tímidas tentativas de limitação do poder estatal sobre o indivíduo, e o principal documento da época foi a Magna Carta ou Magna Carta Libertatum209, datada de
1215, na Inglaterra, outorgada pelo rei João Sem Terra.
Ao comparar o Direito Romano e o sistema feudal, atenta-se para o fato que, enquanto no Direito Romano o homem era o proprietário absoluto da terra, no sistema feudal a terra apoderou-se do homem, já que os servos eram meros acessórios quando a terra era vendida.
Essa relação com a propriedade permanece até o aparecimento dos novos meios de produção de bens e divisão do trabalho, com o surgimento da produção massificada, além do aumento de rotas comerciais, gerando o robustecimento do comércio com a geração da estrutura econômica do capitalismo, além de levar à formação das cidades, onde a terra deixa de ser o principal, e quase que o único meio de dominação e status social.
Com o advento do Mercantilismo210, no século XVI, o Renascimento e a Reforma Protestante contribuem para a superação dos princípios da Idade Média e, consequentemente, para o fim do feudalismo e a criação do Estado Nacional. Esses movimentos passam a valorizar a razão humana e a ciência, dando origem ao Iluminismo211, surgido a partir do século XVII e com apogeu no século XVIII, o Século das Luzes.
Para os pensadores iluministas, tais como Rousseau, Voltarie, Montesquieu e Kant, os homens nascem bons e iguais, mas acabam corrompidos
209Redigida em latim bárbaro, a Magna Carta Libertatum seu Concordiam inter regem Johannen at
barones pro concessione libertatum ecclesiae et regni angliae (Carta magna das liberdades, ou
Concórdia entre o Rei João e os Barões para a outorga das liberdades da Igreja e do rei inglês) foi a declaração solene que o rei João da Inglaterra, dito João Sem-Terra, assinou, perante o alto clero e os barões do reino. Fonte: COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos
direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 1999.
210Mercantilismo é o nome dado a um conjunto de práticas econômicas desenvolvido na Europa
na Idade Moderna, entre o século XV e o final do século XVIII. O mercantilismo originou um conjunto de medidas econômicas diversas de acordo com os Estados. Caracterizou-se por uma forte intervenção do Estado na economia. Consistiu numa série de medidas tendentes a unificar o mercado interno e teve como finalidade a formação de fortes Estados-nacionais. Fonte: MERCANTILISMO. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Mercantilismo>.
211Os iluministas defendiam uma visão antropocêntrica dos acontecimentos, em contraposição à
pelas injustiças e opressões impostas pela sociedade; assim, os homens deveriam alcançar sua liberdade pessoal e autonomia perante o Estado, assegurando a propriedade privada e a garantia de que o proprietário pudesse usar e dispor livremente de seus bens.
Rousseau, na obra “Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens” 212, expõe:
Não passando o direito de propriedade de convenção e instituição humana, todo homem pode à vontade dispor do que possui; mas não acontece o mesmo com os dons essenciais da natureza, tais como a vida e a liberdade.
O capitalismo aparece aceleradamente na Europa, trazendo consigo novas técnicas de produção, na chamada Revolução Industrial213, com a ascensão da burguesia ao poder e o aperfeiçoamento das ciências naturais, caracterizado especialmente por ser um sistema de organização/produção econômica baseado, exatamente, na propriedade privada dos meios de produção.
Para Marx, o capital abarca, além da terra, máquinas, instrumentos, fábricas, matérias-primas e moeda; sendo essencialmente propriedade privada de alguém.
Os povos nômades foram os primeiros a desenvolver a forma dinheiro, porque todos os seus bens e haveres se encontram sob forma de bens móveis, e, por conseguinte, imediatamente alienáveis. Além disso, seu gênero de vida os põe com frequência em contato com sociedades estrangeiras e os leva, por isso mesmo, a trocar seus produtos. Constantemente, os homens fazem do próprio homem, na pessoa do escravo, a matéria primitiva do seu dinheiro. Mas isso jamais aconteceu com o solo.
212Publicado originalmente em 1755, Rosseau cita as bases sobre as quais se firma o processo
gerador das desigualdades sociais e morais entre os seres humanos, tomando como base os primeiros homens. Enceta um pensamento que o leva a concluir que toda desigualdade se baseia na noção de propriedade particular criada pelo homem e o sentimento de insegurança com relação aos demais seres humanos, derivado da necessidade de um superar o outro, numa busca constante de poder e riquezas, para subjugar os seus semelhantes. ROUSSEAU, Jean- Jacques. Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens. Tradução: Alex Marins. São Paulo: Martin Claret, 2007. p. 79.
213Começa na Inglaterra, em meados do século XVIII. Caracteriza-se pela passagem da
manufatura à indústria mecânica. A introdução de máquinas fabris multiplica o rendimento do trabalho e aumenta a produção global. A Inglaterra adianta sua industrialização em 50 anos em relação ao continente europeu e sai na frente na expansão colonial. Cada vez mais fortalecida, a burguesia passa a investir também no campo e cria os cercamentos (grandes propriedades rurais). Novos métodos agrícolas permitem o aumento da produtividade e racionalização do trabalho. Assim, muitos camponeses deixam de ter trabalho no campo ou são expulsos de suas terras. Vão buscar trabalho nas cidades e são incorporados pela indústria nascente.
Tal ideia só podia nascer numa sociedade burguesa já desenvolvida. Ela data do último terço do século XVII, e sua realização só vieram a ser experimentada em larga escala, por uma nação inteira, um século mais tarde, na Revolução Francesa, em 1789 214.
Necessário destacar que Estado Moderno, em sua primeira fase, entre os séculos XVI e XVIII, foi absolutista; o Renascimento215, com ideais iluministas, separa o homem do divino, mas, de maneira irônica, o Absolutismo retorna à teoria do poder divino dos reis; uma de suas características marcantes é a centralização do poder nas mãos do soberano, que se desvincula do Papa, e recebe seu poder diretamente de Deus.
Nesse período, o Direito Natural era domínio de teólogos cristãos, tendo, portanto, origem divina; assim, a Igreja católica, por meio de sua doutrina social, passa a tratar do direito de propriedade alicerçado em valores morais, tais como a consciência do proprietário, de forma que não se discutia aspectos jurídicos ou econômicos, apegando-se à ideia de direito natural da propriedade, ou seja, todos têm direito de ser proprietário216, conforme princípios teóricos do iluminismo e ditames da Rerum Novarum217.
214MARX, Karl. O capital: extratos por Paul Lafargue. Tradução: Abguar Bastos. 2. ed. São Paulo:
Conrad Editora do Brasil, 2005. p. 33.
215Renascimento, Renascença ou Renascentismo são os termos usados para identificar o período
da História da Europa aproximadamente entre fins do século XIII e meados do século XVII; o período foi marcado por transformações em muitas áreas da vida humana, que assinalam o final da Idade Média e o início da Idade Moderna; estas transformações são bem evidentes na cultura, sociedade, economia, política e religião, caracterizando a transição do feudalismo para o capitalismo; chamou-se "Renascimento" em virtude da redescoberta e revalorização das referências culturais da antiguidade clássica, que nortearam as mudanças deste período em direção a um ideal humanista e naturalista.
216MIRANDA, A. Gursen de. Da propriedade individual à propriedade social. 2005. Disponível em:
<http://www.direitoamazonico.blogspot.com>.
217Rerum Novarum : sobre a condição dos operários (em português Rerum Novarum significa "Das
Coisas Novas") é uma encíclica escrita pelo Papa Leão XIII, a 15 de maio de 1891. Foi uma carta aberta a todos os bispos, debatendo as condições das classes trabalhadoras. Tratou de questões levantadas durante a revolução industrial e as sociedades democráticas no final do século XIX. Leão XIII apoiava o direito dos trabalhadores formarem sindicatos, mas rejeitava o socialismo e defendia os direitos à propriedade privada. Discutia as relações entre o governo, os negócios, o trabalho e a Igreja; critica fortemente a falta de princípios éticos e valores morais na sociedade progressivamente laicizada de seu tempo, uma das grandes causas dos problemas sociais. O documento papal refere alguns princípios que deveriam ser usados na procura de justiça na vida social, econômica e industrial, como, por exemplo, a melhor distribuição de riqueza, a intervenção do Estado na economia a favor dos mais pobres e desprotegidos e a caridade do patronato aos trabalhadores. Em geral é considerada como o pilar fundamental da Doutrina Social da Igreja.
Diferentemente da Idade Média e do Estado Absolutista, onde o direito natural era ligado à vontade de Deus e à religião, a partir da escola de Hugo Grócio218, o Direito Natural219 passa a ser vinculado à razão; seria, então, independente da existência ou não de Deus, uma decorrência da existência humana.
Maquiavel220 usou pela primeira vez, na obra “O Príncipe”, o termo “Estado”, antes referido como “polis”, “comunidade” e “sociedade política”. Em continuidade, Hobbes221 transforma essa teoria, apoiando o poder dos reis, não mais em Deus, mas em um contrato social. Era a teoria contratualista do Direito e o Estado de Sociedade, onde o surgimento do Estado, do Direito e da Sociedade tinha como núcleo o contrato social, ou o pacto político, possuindo como base a vontade dos indivíduos.
Rousseau, autor de “O Contrato Social”, em conjunto com outros intelectuais franceses, tem enorme influência no surgimento da Revolução Francesa, que tinha como lema: liberdade, igualdade e fraternidade, principalmente em documentos como a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão222 (1789),
218Hugo Grócio, Hugo Grotius, Huig de Groot ou Hugo de Groot nasceu em 10 de abril de 1583 ;
faleceu em 28 de agosto de 1645. Jurista a serviço da República dos Países Baixos, é considerado um dos precursores do Direito internacional, baseando-se no Direito natural.
219O direito natural e a sua razão incluem tudo aquilo que nós sabemos da vida humana sobre a
Terra e, por isso, quando se trata de explicar o agir do homem, ou a teologia, é coerente com o direito natural ou tem de fazer valer as suas afirmações apenas como especificações particulares, válidas para os cristãos, mas não para todos os homens. A teologia não pode intervir no mundo humano enquanto tal, e regula um âmbito separado, externo, ulterior, ao passo que o direito natural raciocina como se nem a religião nem Deus existissem. De certo modo, o caminho foi aberto pela polêmica iniciada por Grotius em seu Prolegômeno, em especial ao escrever: “Et haec quidem quae iam diximus, locum aliquem haberent etiamsi daremus, quod sine summo scelere dari nequit, non esse Deum, aut non curari ab eo negotia humana” (GROTIUS, De Iure Belli ac Pacis Libri Tres, Prolegomena, §11, p. 7. SAHD, L. F. Hugo Grotius: direito natural e dignidade. Cadernos de Ética e Filosofia Política, v. 15, n. 2, p. 181-191, 2009. Disponível em: <http://www.fflch.usp.br/df/cefp/Cefp15/sahd.pdf>).
220Nicolau Maquiavel foi reconhecido como fundador do pensamento e da ciência política
moderna, pelo fato de haver escrito sobre o Estado e o governo como realmente são e não como deveriam ser.
221Thomas Hobbes, Matemático, teórico político, e filósofo inglês, autor de “Leviatã” (1651) e “Do
cidadão” (1651).
222A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão – em francês: Déclaration des Droits de
l'Homme et du Citoyen –, é um documento culminante da Revolução Francesa, que define os
direitos individuais e coletivos dos homens – tomada a palavra na acepção de "seres humanos" –como universais. Influenciada pela doutrina dos "direitos naturais", os direitos dos homens são tidos como universais: válidos e exigíveis a qualquer tempo e em qualquer lugar, pois pertinem à própria natureza humana.
a Constituição francesa de 1791223 e o Código Civil Napoleônico224 de 1804. Mesmo apesar de não avançar no significado filosófico do direito à propriedade, a doutrina considera a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão e a Revolução Francesa como marcos ao consagrá-lo como um direito natural, inalienável e sagrado do ser humano. A Declaração assim expõe:
Art. 17.º Como a propriedade é um direito inviolável e sagrado, ninguém dela pode ser privado, a não ser quando a necessidade pública legalmente comprovada o exigir e sob condição de justa e prévia indenização.