Kişinin rızasının alınmış olması, müdahalenin hukuka uygun hale gelebilmesi için tek başına yeterli değildir. Hukuka uygun bir tıbbi müdahaleden söz edilebilmesi için rızanın aynı zamanda geçerli bir aydınlatmaya dayanmış olması gerekir.
Rıza mutlaka belirli bir tıbbi müdahale için verileceğinden, kişinin uygulanacak olan müdahalenin anlamı, türü, önemi, yarar ve zararları ile ilgili olarak tam olarak aydınlatılması ve bu aydınlatma doğrultusunda rızasının alınması gerekir.
Aydınlatma yükümlülüğü, HHY m. 14/2’de; “Tabip ve diş tabibi hastasına ümit
vererek teselli eder. Hastanın maneviyatı üzerinde fena tesir yapmak suretiyle hastalığın artması ihtimali bulunmadığı takdirde, teşhise göre alınması gereken tedbirlerin hastaya açıkça söylenmesi lazımdır. Ancak, hastalığın, vahim görülen akıbet ve seyrinin saklanması uygundur. Şeklinde aydınlatma yükümlülüğü ifade edilmiştir.
Hekimin aydınlatma yükümlülüğü Hekimlik Meslek Etiği Kuralları390
m. 26’da; “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı
ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.” şeklinde ifade edilmiştir.
387 Ekici, 2016: 28. 388
Oral, 2011: 198. 389 Çilingiroğlu, 1993: 75.
Yargıtay 4. HD. 07.03.1977 tarih ve E. 1976/6297, K. 1977/2541 sayılı kararında391 , “Rızanın hukuken geçerli olabilmesi için kişinin sağlık durumunu, yapılacak müdahaleyi ve etkileri ile
sonuçlarını bilmesi, bu konuda yeteri kadar aydınlatılması ve iradesini bildirirken baskı altında kalmaması, serbest olması gerekir. Bu itibarladır ki, ancak aydınlatılmış ve serbest irade sonucu verilmiş rıza hukuken değeri olan bir rızadır” şeklinde aydınlatma yükümlülüğünün önemine
dikkat çekmiştir.
Tıbbi müdahalenin hukuka uygunluğunun sağlanabilmesi kural olarak müdahaleye rıza gösterilmesi ile mümkündür. Ancak hukuken geçerli bir rızadan bahsedilebilmesi için kişinin tıbbi müdahalenin taşıdığı riskler konusunda ayrıntılı şekilde aydınlatılmış olması gerekir392. Aydınlatma, tıbbi müdahalenin hukuka aykırılığını ortadan kaldıran rızanın bir ön koşulu niteliğindedir.
Aydınlatma, tıbbi müdahaleye rızanın kişinin özgür iradesine dayanmasının teminatı niteliğindedir. Ancak aydınlatma sonucunda oluşan rıza geçerli bir rıza sayılır393
. Müdahaleye maruz kalacak kişinin hekim tarafından yeterince aydınlatılmamış olması, müdahalenin hukuka aykırı olması sonucunu doğurabilmesinin yanı sıra, aynı zamanda sözleşmeye de aykırılık oluşturacağından hekimin kusuru olmasa dahi tedavinin olumsuz sonuçlarından sorumluluğu söz konusu olacaktır394. Kaldı ki kişi, aydınlatma yükümlülüğü yerine getirilmeksizin gerçekleştirilen tıbbi müdahale sonucunda rızası ve menfaatine uygun bir şekilde iyileşmiş olsa dahi hekimden tazminat talebinde bulunabilecektir. Tıbbi müdahalenin hukuka aykırı nitelikte olması tazminat talebinde bulunulabilmesi açısından yeterlidir. Gerçekleştirilen tıbbi müdahale sonucu maddi zarar ortaya çıkmasa da kişilik haklarının ihlali manevi zarar olarak değerlendirilecektir395
.
Aydınlatma, hekimin gerçekleştirilmesi planlanan tıbbi müdahalenin türü, biçimi, içeriği, yan etkileri ve risklerinin yanı sıra, tıbbi müdahalenin gerçekleştirilmemesi durumunda ortaya çıkabilecek olumsuz sonuçları hastaya anlatması ve onu, tıbbi müdahaleye serbestçe karar verebilecek kadar bilgilendirmesidir396. Kişi, aydınlatma yapıldıktan sonra tıbbi müdahalenin planlanması ve uygulanması bakımından durumun gerektirdiği kararı alabilecek duruma gelebilmelidir. Kişinin müdahaleye ilişkin belli konularda aydınlatılmamış olması iradesinin sağlıklı bir şekilde oluşmasını engelleyecektir. Yargıtayın, yukarıda
391
Kararın tam metni için bk. Kazancı İçtihat Bankası erişim tarihi: 14.11.2017
392 Ozanoğlu, 2003: 77; Oktay Özdemir, 2010: 1323; Işık Yılmaz, 2012: 392-393; Kahraman, 2016: 490. 393 Ayan, 1991: 72; Çilingiroğlu, 1993: 57; Şenocak, 2009: 97.
394
Özdemir, 2008: 348. 395 Adıgüzel, 2014: 985.
belirtilen kararında397
, hekimin müdahalenin risk ve sonuçlarına yönelik olarak kişiyi yeterince aydınlatmamış olması nedeniyle meydana gelen zarardan sorumlu olacağı açıkça ifade edilmiştir.
Aydınlatılmış rıza alınmadan yapılan müdahale sonucunda kişi iyileşmiş ise, genel olarak maddi bir zarar söz konusu olmaz. Ancak hasta kişilik değerlerinin zarar gördüğü gerekçesiyle manevi zarara uğradığını ileri sürerek manevi tazminat talebinde bulunabilir. Tazminat davalarında aydınlatmanın yapıldığını ispat yükü genelde hekim veya sağlık kuruluşunun üzerindedir398
.
397 Y. 4. HD. E. 1976/6297, K. 1977/2541 T. 07.03.1977 “…Davalının, rızasının bulunduğu kabul edilse dahi az
yukarıda açıklanan şekilde muayenenin muhtemel sonuçları, riski davacıya bildirilmemiştir. Bu yönün ispati davalı doktora düşer. Çünkü bu tür muayenelerde bazen kızlık zarının bozulabileceği tıbbi adli raporunda açıklanmıştır. Diğer bir değimle bu muayene sonunda her halde kızlık zarının bozulacağı tıbben kabul edilmemiştir. O halde nadiren de olsa bu böyle bir sonucun yani riskin meydana geleceği açık olarak davacıya bildirilmeliydi. Olayımızda davalı hekim, aydınlatma görevini yerine getirdiğini, bütün veri ve sonuçları tıp bilimine uygun olarak davacının anlıyacağı biçimde bildirdiğini iddia ve ispat etmediğine göre meydana gelen zararlı sonuçtan sorumludur…” denilmektedir. bk. Kazancı İçtihat Bankası erişim tarihi: 08.11.2017
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
3. TIBBİ MÜDAHALEYE RIZAYA İLİŞKİN ÖZEL DURUMLAR VE RIZANIN
TEMSİLCİ ARACILIĞYLA AÇIKLANMASI
3.1. Genel Olarak
Tıbbi müdahaleye rıza, “yaşama hakkı” ve “kişinin maddi ve manevi bütünlüğü” üzerindeki haklar ile yakından ilgilidir. Yaşama hakkının ve kişinin maddi ve manevi bütünlüğünün kişiye karşı dahi korunduğu hukuk düzenlerinde zorunlu olarak tıbbi müdahaleye rızanın geçerli olduğu alan da sınırlanmaktadır399
.
Kişinin en temel kişilik değerlerinden olan yaşamı, vücut bütünlüğü ve sağlığını ihlal eden tıbbi müdahaleler, kişilik hakkına saldırı niteliğinde olduğundan kural olarak hukuka aykırıdır. Hukuk düzenimiz kişiye kendi yaşamı, vücut bütünlüğü ve sağlığı üzerinde tasarruf etme imkanını rızaya bağlı kılmıştır. Kişi müdahaleye göstermiş olduğu rıza ile hukukun kendisine tanımış olduğu bu korunmadan vazgeçmekte ve saydığımız kişilik değerleri üzerinde bazı girişimlerde bulunulmasına izin vermektedir.
Tıbbi müdahale ile kişinin yaşam, sağlık ve cismani bütünlük gibi kişilik değerleri, dolayısıyla maddi bütünlüğüne ilişkin kişilik değerleri ihlal edilmiş olmaktadır. Maddi bütünlüğe ilişkin kişilik değerleri de yukarıda belirtmiş olduğumuz gibi, kişilik hakkı kapsamında yer alır.
Kişilik hakkını ihlali sonucunu doğuran tıbbi müdahaleler kural olarak hukuka aykırıdır. Bu kural, TMK m. 24/2’de; “Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün
nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır” şeklinde
açıkça düzenlenmiştir.
Tıbbi müdahalenin ancak kanunda sınırlı biçimde sayılmış olan istisnai durumlarda hukuka uygun olduğu kabul edilir. Kişinin rızasına, üstün nitelikte özel yarar veya kamu yararına yahut kanunun verdiği yetkiye dayanılarak gerçekleştirilen müdahaleler hukuka uygundur400.
Bu noktada kişilik hakkı kavramının belirlenmesi önem taşımaktadır. Çünkü kişinin en önemli kişilik değerlerinden olan yaşamı, vücut bütünlüğü ve sağlığına yönelen tıbbi müdahaleler esas itibariyle kişilik hakkına saldırı niteliğindedir. Tıbbi müdahaleye maruz kalacak kişinin rızası, müdahalenin hukuka aykırılığını ortadan kaldırmaktadır.
399 Oktay Özdemir, 2016: 4. 400 Çilingiroğlu, 1993: 42.