HALKTAN USULSÜZ OLARAK PARA TOPLANMASINDAN DOĞAN SORUMLULUK

Halktan para toplanmasından doğan sorumluluk hali Tasarı’nın 552.

maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddenin TTK’da karşılığı yoktur. Dolayısıyla bu madde yeni bir düzenleme içermektedir. Ayhan ve Arslan’a göre “holding maddesi”

110"Emsaline nazaran yüksek" ibaresi yönünden bu sorumluluk hali önem taşır. Madde kaleme alınırken "yüksek"lik", "açık", "önemli derecede yüksek", "aşırı" gibi sıfatlara bilinçli olarak yer verilmemiştir. Bunun iki sebebi vardır: Bir taraftan bu sıfatların yorum güçlükleri doğuracağı, diğer taraftan da ölçümü altındaki farkların yasal kabul edileceğinden endişe edilmiştir”, Tasarı gerekçesi, s.205.

111İşletme veya aynın niteliğinin farklı gösterilmesine gerekçede arsa iken bina; sosyal amaçlı yapı iken üretim birimi; mesken iken turistik tesis gösterilmesi durumları örnek olarak verilmiştir.

İşletme veya aynın durumunun farklı gösterilmesine ise gerekçede imar durumu yokken varmış gibi gösterme; imar durumunu olduğundan iyi gösterme; imar durumu hakkında belirtme yapmama durumları örnek olarak verilmiştir. Tasarı Gerekçesi, s.205.

112Başka bir tarzda yolsuzluk yapılması hallerine örnek olarak gerekçede kurucular kabul etmemişken kabul etmiş gibi göstermek; mahkeme bilirkişisi yerine özel bilirkişiden rapor almak halleri gösterilmiştir. Tasarı gerekçesi, s.205.

olarak da nitelendirilen ve “Halktan para toplamak” kenar başlığını taşıyan 552.

madde şu hükümleri içermektedir¹¹³:

“(1) Bir anonim şirket kurmak veya şirketin sermayesini artırmak amacı veya vaadiyle halktan para toplanabilmesi için Sermaye Piyasası Kurulundan izin alınır.

Bu iznin esas ve usulleri Sermaye Piyasası Kurulu tarafından düzenlenir.Sermaye piyasası kurulu izinsiz para toplanması girişiminin ve başlanmışsa para toplanmasının tedbiren, hemen durdurulmasını, toplanan paraların koruma altına alınmasını, gerekli diğer önlemlerin uygulanmasını, gereğinde kayyım atanmasını, Ankara asliye ticaret mahkemesinden de isteyebilir. Sermaye Piyasası Kurulunun istemi için teminat istenemez. Bu hükme aykırı olarak para toplayanlar ve fiilden haberli olan kurumlar ile ilgili şirketin yönetim kurulu üyeleri, yöneticileri ve girişimcileri toplanan paranın derhal Sermaye Piyasası Kurulunca belirlenen bir mevduat veya katılım bankasına yatırılmasından müteselsilen sorumludurlar. Alınan tedbir veya hacizden itibaren altı ay içinde aynı mahkemede dava açılır.

(2) İznin varlığı hâlinde, toplanan tutarlar, izin tarihinden itibaren altı ay içinde öngörülen amaca uygun olarak kullanılmadığı veya ciddi bir şekilde kullanılmaya başlanılmadığı takdirde birinci fıkra hükmü uygulanır. Mahkeme süreyi uzatabilir.

(3) Sermaye Piyasası Kanunu hükümleri saklıdır.”

Tasarının 552. maddesinin hükümleri de inceleme konusu yapıldığında 550.

madde hükmünün niteliği şu şekilde sıralanabilir:

Hükmün amacı, Sermaye Piyasası Kurulu’ndan izin alınmaksızın özellikle yurt dışında bir anonim şirket kurmak veya sermayeyi artırmak amacıyla para toplanmasına engel olmak; böyle bir olayla karşılaşınca önlem uygulamak; bu yolla halkın aldatılmasının yollarını kapamaktır.

Halktan para toplanmasına ilişkin sebepler sınırlı olarak sayılmamıştır.

Halktan para toplanmasında hangi amaçların güdüldüğü belirtilirken örnekseme yoluna başvurulmuştur. Hükmün uygulanabilmesi ve sorumluluğa gidilebilmesi için

113Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Toplantıları I-II-III, Türkiye Barolar Birliği, Mart 2008, Ankara, s.1026.

kusur ve iyiniyet şartı aranmamaktadır. Paranın toplanması için yapılan çalışmalar da bu sorumluluk halinin kapsamına girmektedir. Paranın toplanması girişimleri¹¹⁴, parayı toplamaya başlama ve paranın toplanmış olması sorumluluğu gerektiren fiillerdir.

Hükmün kenar başlığında ve metinde yer alan "halk" sözcüğü geniş anlamda kullanılmış olup çok sayıda kişiye başvurulmasını veya el ilânı ve bunun gibi araçlar dağıtılmasını, ilân verilmesini, belirsiz veya belirli kişilerin bir yere çağrılmasını, başvuruda bulunulmasının istenmesini vs. ifade eder¹¹⁵.

Para toplanması girişimi ve başlanmışsa para toplanması SPK tarafından önlenmelidir. Bu fiillerin önlenmesi amacıyla Tasarı, Kurul’a şu imkânları tanımıştır:

Mahkemeden istenecek tedbir kararıyla fiillerin hemen durdurulmasını talep etmek;

paralar toplandıysa toplanan paraların mahkeme tarafından el konularak koruma altına alınmasını mahkemeden talep etmek; somut olayın özelliklerine uygun ve gerekli diğer her türlü önlemi talep etmek; kayyım atanmasını istemek; para toplayanların veya ilgili şirketin Türkiye'deki malvarlığına önlem konulmasını talep etmek; gereğinde suç duyurusunda bulunmak.

Sermaye Piyasası Kurulu’nun yukarıda sayılan talepleri için mahkemeye teminat vermesine gerek yoktur. Bu talepler hiçbir süreye bağlı tutulmamıştır. Bu talepler fiillerin belirli bir aşamaya gelmiş olmasına da bağlı değildir. Maddede, Ankara Ticaret Mahkemesi yetkili kılınsa da münhasır yetkili mahkeme değildir.

Sermaye Piyasası Kurulu yabancı bir mahkeme veya yetkili makam dâhil kendisine uygun gelen yetkili bir mahkemeye başvurabilir.

Bu hükme aykırı olarak para toplayanlar ve fiilden haberli olan kurumlar ile ilgili şirketin yönetim kurulu üyeleri, yöneticileri ve girişimcileri toplanan paranın derhal Sermaye Piyasası Kurulu’na yatırılmasından müteselsilen sorumludurlar.

Müteselsil sorumluluğa Tasarı’nın 557. maddesi uygulanır Sermaye Piyasası Kurulu’na tedbir veya hacizden itibaren altı ay içinde sorumluluk davası açma imkânı ve yetkisi verilmiştir.

114“Girişim” kavramı Tasarının incelenen maddesinde herhangi bir şekilde tanımlanmamıştır

115TASARI Gerekçesi, s. 206.

Sermaye Piyasası Kurulundan izin alınarak toplanan paraların altı ay içinde

"amaca uygun kullanılması" emredici bir şekilde hükme bağlanmıştır. Altı aylık sürenin uzatılabileceğine ikinci fıkranın son cümlesinde yer verilmiştir. Paranın öngörülen amaca uygun kullanılması¹¹⁶ veya ciddi bir şekilde kullanılmaya başlanması gerekir.

Ayhan’a göre halktan para toplamak bir mevduat kabulüdür. Bilindiği gibi mevduat kabulü sadece mevduat ve katılım bankaları için söz konusudur. Ayhan, 552. maddede ifadesini bulan “para toplanması” ifadesi yerine “halka müracaat”

ifadesinin kullanılmasını daha isabetli bulmaktadır¹¹⁷.

Moroğlu, Tasarının 552. maddesi ile ilgili şu değerlendirme ve önerileri yapmaktadır¹¹⁸:

“Bu hüküm SPK’nın 22/b ve 46/a maddesi hükümleri ile uyumlu değildir.

SPK’nın 22/b maddesi hükmüne göre Semaye Piyasası Kurulu ‘… kamu yararının gerektirdiği hallerde sermaye piyasası araçlarının halka arz ve satışını geçici olarak durdurmaya…’; ve 46/a maddesi hükmüne göre de ‘Kurula kayıt yükümlüğü yerine getirilmeksizin yapılmış ihraç, halka arz ve satış işlemleriyle izinsiz sermaye piyasası faaliyetlerinin durdurulması için gerekli her türlü tedbiri almaya…’ doğrudan yetkili olduğu halde Tasarının 552. maddesinde Sermaye Piyasası Kurulundan izin alınmaksızın (şirket kurmak veya sermaye arttırımı yoluyla) halktan para toplanması halinde bunu önlemek için Kurul’un Ankara Ticaret Mahkemesinden ihtiyati tedbir kararı alması öngörülmüştür. Bu konuda doğru ve amaca uygun olan düzenleme Sermaye Piyasası Kurulunun özerk bir idare olarak kamu erkini kullanma yetkisi kapsamında izinsiz para toplanması, toplanan paraları güvence altına alma ve gerekli diğer önlemler konusunda doğrudan yetkili kılınmasıdır. Bu yetki SerPK’nın 22/b ve 46/a maddeleri hükümleriyle Sermaye Piyasası Kurulu’na verilmiş olmasına göre 552. madde hükmünün Tasarıdan çıkarılması gerekmektedir. Maddenin gerekçesinde

116Amaca uygun kullanma ile şirket kurulması, kanunî tutarın yatırılması gibi kanunî aşamaların aşılması kastedilmiştir. Yoksa, bazı kimselere para verilmesi, sözleşme yapılması yeterli değildir.

TASARI Gerekçesi, s. 206.

117Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Toplantıları I-II-III, Türkiye Barolar Birliği, Mart 2008, Ankara, s.

1030.

118ERDOĞAN MOROĞLU, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Değerlendirme ve Öneriler, Türkiye Barolar Birliği Yayınları, 3. Bası, Ankara, 2005, s.248, (Değerlendirme ve Öneriler).

yer alan ‘Ankara Asliye Ticaret Mahkemesi’nin tek yetkili mahkeme olmadığı’

açıklaması da 1. fıkrada yer alan kesin ‘Ankara Ticaret Mahkemesi’ ibaresiyle bağdaşmamaktadır. Eğer Gerekçe’de belirtildiği gibi Ankara Asliye Ticaret Mahkemesi tek yetkili mahkeme değilse, hükümden ya ‘Ankara veya diğer bir yer asliye ticaret mahkemesinden’ şeklinde tamamlanması gerekmektedir.”

Tasarının 552. maddesi ile ilgili olarak Bahtiyar ise şu değerlendirmelerde bulunmaktadır¹¹⁹: “Bu madde holding mağdurlarının sorununu gidereceği yönünde bir beklenti yaratmıştır.Halbuki bu madde yürürlüğe girdikten sonraki olaylara uygulanacak eski olaylara bu madde uygulanamayacaktır. Ayrıca bu madde şu eleştirilere de yol açmaktadır: Halktan para toplamak Bankacılık Kanununa göre sadece bankalara ait bir yetkidir. SPK zaten halka arzları, yani şirket kuruluşu veya sermaye artırımlarında halka arzı düzenlemektedir ve bu konuda da Sermaye Piyasası Kurumu’na denetim yetkisi vermektedir. SPK md 22 ve 46 gerekli düzenlemeleri yapmıştır. Bana kalırsa burada sadece SPK’ya yollama yapıp bu olaylarda da sermaye piyasası hükümleri uygulanır denseydi daha doğru olurdu.Çünkü oradaki düzenlemeler kanımca daha ayrıntılı, özellikle 46. madde. O zaman bu düzenleme o maddeyi daraltmış oluyor. Bu durum ise sakıncalıdır.”

Arslan ise 552. madde ile ilgili olarak şu değerlendirmeleri yapmaktadır¹²⁰:

“ 552. madde yeni bir madde değildir sadece SPK’daki mevcut hükümlere ilave olarak buraya yeni, daha genel bir madde eklenmiştir Yoksa bununla ilgili bütün yetki ve görevler SPK’da mevcuttur. Sermaye Piyasası Kurulu bu görevlerini ve yetkilerini açıkçası zamanında yapmadığı için bu problemler yaşanmıştır. Tabii ki şirketlerin burada SPK’dan kaçışa ilişkin bir takım davranışları olmuştur, ama Sermaye Piyasası Kurulu da haberdar olduğu olayların üzerine zamanında gitmemiştir. Halka arzın veya halktan para toplamanın bankalar aracılığıyla yapılmasını zorunlu tutmak gerekirdi. SPK’da bu zorunluluk vardır ancak zorunlu değildir.Yani isterseniz şirket olarak kendiniz halka arz işlemlerini yapabiliyorsunuz.

Fakat özellikle borsa şirketleri halka açıldığı için bunlar da doğal olarak bankaları

119Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Toplantıları I-II-III, Türkiye Barolar Birliği, Mart 2008, Ankara, s.

1032.

120Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Toplantıları I-II-III, Türkiye Barolar Birliği, Mart 2008, Ankara, s.

1032.

aracı kurum olarak kullanmaktadırlar. Onun için bu tür para toplamalarda fazla bir sorun yaşanmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir genel hüküm konulsaydı yeterli olurdu.Yoksa zaten bu hükümler mevcut hükümlerin tekrarından ibaret bana göre hatta belki daraltıyor da olabilir.”

Bu noktada Bahtiyar da Arslan’a katılmaktadır. O’na göre yöneticileri denetçileri sorumlu tutmak çözüm değildir ve pratikte bir yararlı olmayacaktır.

Zarara uğrayanların ne hak kayıpları önlenecek ne de paraları ellerine geçecektir.

Bahtiyara göre bu konuda Bankacılık Kanunu ile uyumlu bir biçimde maddenin yeniden ifade edilmesinde yarar vardır¹²¹.

121Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Toplantıları I-II-III, Türkiye Barolar Birliği, Mart 2008, Ankara, s.

1032.