C) KORUMA TEDBRLERNN ÖN ARTLARI
II. HAKSIZ TUTUKLAMA NEDENYLE TAZMNAT
Koruma tedbirlerinin suçlulu u kesinlememi bulunan kimseler hakk!nda uygulanmas!, bu tedbirlerin do as! gere i olup bu durum bir tak!m zararlar!n do mas!na da yol açabilmektedir
Her hukuk düzeninde hatal! ilemler yap!lm! ve hatta yanl! mahkûmiyet kararlar! verilmi olabilir. Zira hiçbir hukuk düzeni kusursuz de ildir. Bunlardan do an zararlar!n devlet taraf!ndan giderilmesi; ceza davas! kamu yarar! için aç!ld! ! gözetildi inde bu tür zararlar!n da kamu ad!na devletin yüklenmesi gerekmektedir. Böylece devlet, hukuk kural!n! ihlal eden kendisi oldu unda, yapt!r!ma kendisi katlanm! ve bireylere örnek tekil etmi olacakt!r.349
Yasa d!! yakalanan veya tutuklanan kimselere ödence verilmesi düüncesi hukuk bilginlerince uzun y!lar önce önerilip savunulmu, bat!da birçok ülke bu konudaki hukuki düzenlemeyi yüzy!la yak!n süre önce yapm!t!r.350 Örne in
346 KUFACI Ahmet, “Ceza Yarg!lamas! Hukukunda Teminat Paras!”, Adalet Dergisi, Say!: 6, 1988
s.89–90
347
ÇA%LAYAN, “Tevkif (Tutma) Üzerine "nceleme II”, s.404
348 BAKICI, s.403
349 CENTEL-ZAFER, s.326
350 ÜNVER M.Naci, KAVALALI A. Mümin, Hukukumuzda Yasa D!! Yakalanan veya
Macaristan 1898; "sveç 1886; Almanya ise 1898; y!lar!nda yasalar!na yasa d!! yakalanan ve tutuklananlara tazminat uygulamas!n! alm!lard!r.351 20 YY da bu yolda kanun kabul eden di er ülkeler ise Kaliforniya, Meksika, Finlandiya, Yunanistan, Hollanda, Çekoslovakya ve Yugoslavya’d!r. 1862 tarihinde Belçika’da bu konuda bir teklif yap!ld! ise de352 ilk kez tazminat ile ilgili yasa Portekiz’ de ç!km!t!r.353
Alman Hukuku’nda da bu konuyla ilgili olarak, kural olarak bir ceza muhakemesi çerçevesinde bir tedbirle kar! kar!ya gelen kimsenin toplum düzeni için bu tedbire katlanmak zorunda oldu u kabul edilmekle beraber bu tedbirin haks!z olarak uyguland! !n!n anla!lmas! halinde toplumun huzuru ve esenli i için özel bir kurban konumuna dümü ve kendini ceza muhakemesi için feda etmi olmas! dolay!s!yla bundan dolay! bir telafi olarak kusur esas!ndan ba !ms!z bir devlet sorumlulu u olarak tazminat müessesesinin kabul edildi i aç!klanmakta, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda da k!smen “kusursuz sorumluluk” esas!na dayanan tazminat esas! benimsenmektedir.354
Bu kurumu savunanlar oldu u gibi sak!ncas! oldu unu savunanlarda vard!r ve ödence verilmesinin adli sak!ncalar do uraca !n! savunanlar, ödencenin kabulü ile adalet organ!n!n haks!zl!k etti ini kabul etmi olaca !n! ve yarg!n!n ba !ms!zl! !n!n da bu yolla zedelenece ini iddia etmektedirler.355 Ancak bu görüleri kabul etmek imkâns!zd!r. Tazminat ödenmekle mahkemelerin ba !ms!zl! !n!n zedelenece i kan!s!nda de iliz. Devletin sorumlu olmas! da kesinlemi hükümleri bertaraf etmez.
356
Devlet, bireyler için vard!r ve onun haklar!n! korumak amac!yla oluturulmutur. Bu nedenle, devletin kendisi de bireylere zarar verdi i takdirde, bu zararlar! gidermelidir.
“Tutuklama ve yakalama gibi koruma tedbirlerinin gere i ve önemi bugün herkes taraf!ndan bilinmekte ve kabul edilmektedir. Bu tedbirlerin uygulanmamas! yönünde bir tak!m görüler ileri sürülse dahi henüz bu tedbirlerin yerini tutacak bir
351 KÜEY Latif, “466 Say!l! Yasa Üzerine”, "zmir Barosu Dergisi, Say!:2, Nisan 1988, s.27 352
EREM Faruk, “Kanund!! Yakalanan Veya Tutuklananlara Tazminat” AD, C.55, S.5, s.715
353 ERTEN Cengiz, “Haks!z Tutuklamalarda Tazminat Talebi”, Ankara Barosu Dergisi, Say!:1, s.91 354 HAKER", Hakan. “Türk ve Alman Hukuku’nda Koruma Tedbirlerinden Dolay! Tazminat” Sulhi
Dönmezer Arma an, C.II, Ankara 2008, s. 865
355 ÜNVER M.Naci, KAVALALI A. Mümin. Hukukumuzda Yasa D!! Yakalanan veya
tutuklananlara Tazminat Verilmesi, "stanbul 1990, s. 29–30
356 ALACAKAPTAN U ur. “Haks!z Tutuma ve Yakalama Hallerinde Devletin Tazminat Verme
sistem bulunmu de ildir. Bu nedenle, bu tedbirlerin kanunlarda yer almas! ve uygulanmas! kaç!n!lmaz bir zorunluluktur. Ancak uras! da biliniyor ki, bu tedbirler henüz suçlulu u sabit olmam! kimseler hakk!nda ve kamu yarar! gerekçesiyle uygulanmaktad!r. Özgürlükleri s!n!rlay!c! yönüyle de olumsuz niteli i aç!kt!r. Fakat yararlar!, belli zararlar!n! olumsuz sonuçlar!n! göze almay! gerektiriyor gerekçesiyle bu tedbirler savunulmaktad!r. Bununla beraber muhtemel zararlar!n meydana gelmesini önleyici ve olumu zararlar! telafi edici mekanizmalar!n varl! ! da gerekli görülmektedir. Bugünkü mevzuat!m!zda, bunlardan birincisi için öngörülen mekanizma, yakalama ve tutuklamaya ilikin kurallar!n s!k! bir biçimde Anayasa ve kanunda düzenlenmi olmas! ve tutuklama karar!n!n da ancak hâkim taraf!ndan verilebilmesidir. "kinci mekanizma ise, haks!z ya da hukuka ayk!r! tutuklama ve yakalamalardan do an zararlar!n tazminidir.”357
Hukuka ayk!r! yakalama ve tutuklamadan do an zarar!n devletçe giderilece i hem "nsan Haklar! Avrupa Sözlemesinde hem de Anayasam!za kabul edilmi bir ilkedir. "HAS. a Ek 7 Numaral! Protokolün, 3. maddesinde bu hususu ayr!ca düzenlenmitir. Söz konusu 3. maddeye göre, bir kimsenin, bir suç nedeniyle kesinlemi hükümle mahkûm edildi i ve daha sonra yeni veya yeni ö renilen bir olay!, hükmün hakl! oldu u inand!r!c! biçimde göstermesi nedeniyle hükmün ortadan kald!r!ld! ! ya da hükümlünün affedildi i durumda; böyle bir hüküm nedeniyle ceza çekmi olan kiiye, ilgili olay!n zaman!nda ö renilmemesinden tamamen ya da k!smen sorumlu oldu u kan!tlanmad!kça, ilgili devletin yasas! ya da uygulamas! gere ince tazminat ödenmek zorundad!r.358
"ç Hukukumuzda ise bu tazmin; T.C. Anayasas!n!n 19/son f!kras! uyar!nca ve yeni CMK. n!n yürürlü e girdi i tarihe kadar; 07.05.1964 tarihinde kabul edilmi bulunan 466 Say!l! Kanun d!! Yakalanan veya Tutuklanan kimselere Tazminat Verilmesi Hakk!nda Kanun hükümleri uyar!nca yerine getirilmeye çal!!lm! olup, 5328 Say!l! Yasa ile de iik 5320 Say!l! Ceza Muhakemesi Kanunun Yürürlük ve Uygulama $ekli Hakk!nda Kanunun 6. maddesi uyar!nca 01 Haziran 2005 tarihinden sonra yap!lan ilemler nedeniyle yeni 5371 say!l! Ceza Muhakemesi Kanunun 141 ve devam! maddelerinde ki özel düzenleme hükümleri uygulanarak tazmin
357 HAKER", Hakan. Haks!z Yakalanan ve Tutuklananlara Tazminat Verilmesi, Ankara 1999, s.19 358
gerçekletirilecektir. Buna göre; usul kurallar!na uymama veya keyfi adli ilemler nedeniyle (haks!z ilemler) soruturma veya kovuturma s!ras!nda kiilerin u rayabilecekleri maddi ve manevi zarar halleri ile bu haller gerçekleti inde zarar gören kiilerin Devleti dava etmek ve zararlar!n!n giderilmesini istemek haklar! vard!r.
Yeni yasa’da tazminat konusu “koruma tedbirleri nedeniyle tazminat” bal! ! alt!nda düzenlenmi olmakla birlikte, tüm koruma tedbirlerine hukuka ayk!r! biçimde bavurulmas!ndan kaynaklanabilecek zararlar!n giderilmesi kapsama al!nmam!t!r. Eski Yasa’dan farkl! olarak, tazminat istenebilecek haller aras!na sadece arama ve el koyma dolay!s!yla ortaya ç!kabilecek zararlar eklenmitir. Oysa tazminat verilmesi gereken haller sadece haks!z tutuklama, yakalama, arama ve el koyma halleri de ildir. Di er koruma tedbirlerine bavurulmas!ndan kaynaklanabilecek haks!zl!klar!n da kapsama al!nmas! gerekirdi.359 Bununla beraber genel hükümler çerçevesinde ilgili kamu görevlilerinden her zaman için tazminat talebinde bulunulabilir.360
A) TAZMNATIN DAYANDI I ESAS KONUSUNDAK GÖRÜLER
Tazminat!n dayand! ! esas konusunda doktrinde de iik görüler ileri sürülmütür. Bunlar; $ahsi Kusur, Yard!m, Kamulat!rma, Kusursuz Sorumluluk, Hak Esas! ve Haks!z Fiil, Risk Teorisi ve Organ Teorisi’dir.
$ahsi Kusur Görüünü savunanlara göre; Tazminat!n esas!n! hâkimlerin görevlerini yerine getirirken iledikleri a !r kusurla ilgili sorumluluk kural! tekil eder. Yard!m Görüüne göre; Haks!z olarak yakalanan ve tutuklanan kiilere ödenen para tazminat olarak nitelendirilemez. Bu devletin o kiilere yapt! ! yard!md!r. Kamulat!rma düüncesine savunanlara göre; kanun d!! yakalanan veya tutuklananlara ödenecek olan para bir nevi istimlâk bedelidir. Çünkü zorunlu bir haks!zl!k olan tutuklama ile kiinin hürriyeti geçici olarak âdeta istimlâk edilir. Kusursuz Sorumluluk görüüne göre, Haks!z Tutuklanana ve yakalanana ödenen tazminat!n esas! devletin kusursuz sorumlulu udur. Devlet adli örgütünün faaliyetinden do an bu zarar! kusurdan do up do mad! !na bakmaks!z!n
359 CENTEL-ZAFER, s.327 360
kar!lamal!d!r. Di er yandan tazminat!n hukuksal dayana !n!n hak ve haks!z fiil oldu unu ileri sürenlere göre; Tazminat!n esas!n! devletin kanun d!! tutuklananlara ve yakalananlara kar! kendini tazminat vermeye zorunlu hissetmesi (Hak Esas!) ve Borçlar Kanununda yer alan haks!z fiil sorumlulu u oluturur. Risk Teorisine göre; Toplumda huzur ve güven içinde yaayanlar!n sa lad! ! fayda âdeta baz! kiilerin haks!z yakalama ve tutuklama riskine maruz kalmalar! sayesindedir. Bu ekilde toplumda bozulan eitli in giderilmesi gereklidir. Organ Teorisine göre; Adalet Organlar! devlete ba l! organlar olmas! nedeniyle onlar!n yaratt! ! has!z sonuçlardan devlet sorumludur.361
B) TAZMNAT TALEBNN KOULLARI
Haks!z tutuklanan ve yakalanan tazminat ödenebilmesi, Tazminat Kanununda öngörülmü maddi ve ekli baz! koullar!n gerçeklemi olmas! halinde söz konusudur. Bu hallerin d!!nda tazminat kanunu hükümlerine dayan!larak tazminat talep edilmesi mümkün de ildir.362 Yarg!tay da 5.12.2000-9/233-236 say!l! Ceza Genel Kurulu karar!nda; “….. Kamu davas!n!n zamana!m! nedeniyle ortadan kalkmas! halinde, tutukluk nedeni ile u ran!lan zarar!n 466 say!l! kanun gere ince tazminine yasal olanak yoktur”363 demek suretiyle say!lm! bu hallerin geniletilemeyece i görüündedir. Aksi yönde ki Yarg!tay 6. C.D. nin 2.11.1995 tarih ve 4069/11153 say!l! ilam!nda ise; “…. Anayasan!n 19. maddesi uyar!nca, k!sa sürede kamu davas!n!n sonuçland!r!lmam! olan Devletin, zamana!m!na u rayan dava nedeniyle san! !n beraat etme olana !n! ortadan kald!rm! olmas! kar!s!nda; 466 say!l! yasan!n 1/6. maddesi gere ince tazminat vermesi gerekti i gibi, ayr!ca ayn! yasan!n 1/7. maddesine göre, zamana!m! nedeniyle kamu davas! ortadan kald!r!l!rken yap!lan suç nitelemesinde öngörülen yasa maddesindeki azami ceza miktar!ndan fazla tutuklu kalan davac!n!n, tazminata hak kazanaca ! da gözetilmeden ve yerinde olmayan gerekçe ile tazminat isteminin reddine karar verilmesi, yasaya ayk!r!d!r. ”364 denilerek, zamana!m!na u ram! bir davada kal!nan tutukluluk süresi için haks!z tutuklama tazminat! istenebilece i belirtilmitir.
361 HAKER", s.148 362 HAKER", s.81
363 KABAN, A$ANER, GÜVENL, YALVAÇ, s.1005 364
Daha önce “466 SY.l! Kanun D!! Yakalanan veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesi Hakk!nda Kanun” ile özel düzenleme varken, bu kanunun 1. maddesi büyük ölçüde korunarak, yeni CMK. nun 141. maddesine al!nm!t!r.365
Bu yeni düzenleme ile getirilen önemli bir yenilik tazminat istemine konu olacak durumlar!n artt!r!lm! olmas!d!r. 466 S K kapsam!ndaki düzenlemede yer almayan ve CMK.nun 141. maddeye (c) ve (i) bentleriyle eklenen “haklar!n hat!rlat!lmamas!” ve “ölçüsüz yap!lan aramalar” da art!k tazminat istemine konu edilebilecek. Ayr!ca an!lan maddenin (j) bendiyle elkonulan malvarl! ! de erleri de tazminat kapsam!na al!nm!t!r. Bu nedenledir ki önceden ‘haks!z yakalama’ diye tan!mlanan mevhum, yasaya “Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat” ismiyle girmitir. Bundan sonra sadece kiilerin özgürlüklerinden mahrumiyetleri de il, ayr!ca malvarl! ! de erlerinde neden olunan zararlar da bu tazminat davas!n!n konusu olmas! söz konusudur.
Suç soruturmas! veya kovuturmas! s!ras!nda; aa !da belirtilen hususlar!n en az birisinin gerçeklemesi, tazminat talebinde bulunmak için yeterlidir.
1. Kanuna Ayk"r" Tutuklama Halinin Bulunmas"
CMK. 141/1 f!kras! uyar!nca, kanunlarda belirtilen koullar d!!nda yakalanan, tutuklanan veya tutuklulu unun devam!na karar verilen,366 kiiler, maddî ve manevî her türlü zararlar!n!, Devletten isteyebilirler.
Ayr!ca tazminata hükmedilebilmesi için tutuklaman!n muhakemenin hangi aamas!na yap!ld! !n!n da bir önemi bulunmamaktad!r. Soruturman!n balamas!ndan kesin hükme kadar ki aamada uygulanan tutuklama bak!m!ndan tazminat artlar! gerçeklemise bir tazminat nedeni de gerçeklemi demektir.367
365
ÖZKORUL "smet, “5271 Say!l! Ceza Muhakemesi Kanunu” http://www.ceza- bb.adalet.gov.tr/makale/176.doc (Eriim Tarihi: 10.5.2005)
366 “Yakalaman!n koullar!, CMK.90-94, 98, Tutuklaman!n artlar! ise, CMK. 100,101,103,104
md.lerinde gösterilmitir.”
367
2. Usule Ayk"r" Tutuklama Halinin Bulunmas"
CMK.141. madde de tek tek say!lan usule ayk!r! tutuklama halleri;
—Kanuni gözalt! süresi içinde hâkim önüne ç!kar!lmayan(CMK.m.141/1-b),368 —Kanuni haklar! hat!rlat!lmadan veya hat!rlat!lan haklar!ndan yararland!r!lma iste i yerine getirilmeden tutuklanan(CMK.m.141/1-c),
“Tutuklama için san! !n yarg!ç önünde sorguya çekilmeli ve sorguda da, üpheli ve san! !n haklar! hat!rlat!lmal!d!r. CMK. Nun 147. maddesinin (c) bendinde müdafi görevlendirme, (e) bendinde aç!klamada bulunmama, (f) bendinde kan!tlar!n toplanmas!n! isteyebilme haklar!n!n bulundu unun da hat!rlat!lmas! gerekir.”
—Kanuna uygun olarak tutukland! ! halde makul sürede yarg!lama mercii huzuruna ç!kar!lmayan ve bu süre içinde hakk!nda hüküm verilmeyen(CMK.m.141/1-d),369
Anayasan!n 03.10.2001 tarih ve 4709 say!l! yasa ile de iik 9. maddesinin 5. f!kras! uyar!nca; Yakalanan veya tutuklanan kii, tutulma yerine en yak!n mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç k!rksekiz saat ve toplu olarak ilenen suçlarda en çok dört gün içinde hâkim önüne ç!kar!l!r.
CMK. nun 94. maddesinde ise, hâkim veya mahkeme taraf!ndan verilen yakalama emri üzerine soruturma veya kovuturma evresinde yakalanan kii, en geç yirmidört saat içinde yetkili hâkim veya mahkeme önüne ç!kar!lam!yorsa, ayn! süre içinde en yak!n sulh ceza hâkimi önüne ç!kar!l!r; serbest b!rak!lmad! ! takdirde, yetkili hâkim veya mahkemeye en k!sa zamanda gönderilmek üzere tutuklanaca ! belirtilmitir.
—Tutuklama nedenleri ve haklar!ndaki suçlamalar kendilerine, yaz!yla veya bunun hemen olanakl! bulunmad! ! hallerde sözle aç!klanmayan(CMK.m.141/1- g),370
—Tutuklanmalar! yak!nlar!na bildirilmeyen(CMK. m.141/1-h),371
368
“CMK. 91.md. sinde gözalt! süreleri gösterilmitir. Ayr!ca Adalet Bakanl! ! taraf!ndan haz!rlanan Yakalama, Gözalt!na Alma ve "fade Alma Yönetmeli inde de bu konuda düzenleme vard!r.
369 “Tutuklama süresi CMK.’nun 102. md.sinde ve tutuklulu un incelenmesi 108. md.de
gösterilmitir.
370
Tutuklanan kiilerin durumlar!n!n yak!nlar!na bildirilmesi Anayasal bir hakt!r. Aksi durumda yak!nlar!, aniden ortadan kaybolan kiinin durumu için endie edecektir. Devlet yurttalar!na endie kayna ! olmak için de il; onlar! her türlü endieden uzak yaamalar!n! sa lamak için vard!r.372
3. Haks"z Tutuklama Halinin Bulunmas"
Balang!çta kanun hükümlerine ve tutuklama ile ilgili kurallara uyulmakta ancak tutukland!ktan sonra tutuklu kal!nan süreden daha az hürriyeti ba lay!c! cezaya çarpt!r!lmas! halinde oldu u gibi tutuklama sonradan haks!z bir hal almaktad!r.
—Kanuna uygun olarak yakaland!ktan veya tutukland!ktan sonra haklar!nda kovuturmaya yer olmad! !na veya beraatlar!na karar verilenler(CMK.m. 141/1-e),
“Tazminat için, kovuturmaya yer olmad! !na ilikin karar!n itiraz süresinin geçmesi, beraat karar!n!n ise kesinlemi olmas! artt!r. Bu kararlar!n içeriklerinin do ru olup olmad!klar!na bak!lmaz. Tazminata konu kararlar s!n!rl! biçimde say!lm!t!r. Bu iki karar d!!ndaki düme, ortadan kald!rma, mahkûmiyet kararlar!, tazminata konu olamazlar. Son soruturman!n aç!lmamas! karar! da, kovuturmaya yer olmad! ! karar! niteli inde olup, tazminat davas!na konu olabilir.373
Beraat karar!n!n fiilin suç tekil etmemesi, delil yetersizli i, failin sorumlulu unun bulunmamas! gibi nedenlerle verilmi olmas!n!n bir önemi yoktur. Beraat karar!n!n gerekçesinin ne oldu u tazminat karar aç!s!ndan önem arz etmedi i gibi, tazminat karar! kapsam!nda beraat karar!n!n gerekçesinin irdelenebilmesi mümkün de ildir.374 Yarg!tay 9 C.D. nin 27.5.1994 tarih ve 2602/2951 say!l! karar!nda da bu husus; “ Genel olarak beraat karar! gerekçesinin irdelenmesine olanak bulunmad! !na dair, 2.5.1977 -1/1 say!l! içtihad! Birletirme karar! ile, beraat!n gerekçesi ne olursa olsun tazminata hükmedilece ine ilikin 6.11.1989 gün ve 277/334 say!l! Yarg!tay CGK. kar!s!nda, gerekli inceleme yap!larak soncuna göre tazminat miktar!n!n tayin ve takdiri gerekirken, davac!n!n kendi ikrar! ile
371Any. 19/6 md., CMK. 107 md. si 372 HEK"MO%LU, s.120
373
ÖZKORUL "smet, “5271 Say!l! Ceza Muhakemesi Kanunu” <http://www.ceza- bb.adalet.gov.tr/makale/176.doc> (Eriim Tarihi: 10.5.2005) s.3
374
tutuklanmas!na sebebiyet verdi i ve eylemin bilahare suç olmaktan ç!kar!lmas! nedeniyle beraat!na hükmolundu u gerekçesiyle davan!n reddine karar verilmesi, yasaya ayk!r!d!r.” Denilerek belirtilmitir.375
—Mahkûm olup da gözalt! ve tutuklulukta geçirdi i süreleri hükümlülük sürelerinden fazla olan veya iledi i suç için kanunda öngörülen cezan!n sadece para cezas! olmas! nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezaland!r!lan(CMK.m.141/1-f),
Örne in, üç y!l hapis cezas!na mahkûm olmas!na kar!n iki y!l alt! ay tutuklu kalanlar, alt! ay süreyle fazla hapis yatmalar! nedeniyle tazminat isteyebilirler. Ancak bu süreler hesap edilirken koullu sal!verme tarihi de il, bihakk!n tahliye tarihi nazara al!n!r. Yaln!zca para cezas!na mahkûm edilenlerde, tutuklu kalmalar! nedeniyle u rayacaklar! her türlü zararlar!n tazminini isteyebilirler. Gözalt!na al!nan ya da tutuklunun bundan yararlanabilmesi için, verilen cezan!n sadece para cezas! olmas! ve hapis cezas!ndan çevrilmemi olmas! gerekir.376
C) TAZMN EDLECEK ZARARLAR 1. Mali Sorumluluk
a) Devletin Sorumlulu#u
Bizimde kat!ld! !m!z Prof. Hakeri’nin görüüne göre haks!z olarak tutuldu u anla!lan san! !n zararlar!n!n ikâyetçi, muhbir, tutukluluk karar!n! veren yarg!ç veya devlet taraf!ndan ödenmesi sistemleri tart!!lm!sa da en iyi sistem tazminat!n devlet taraf!ndan ödenmesidir. Hâkime sorumluluk yüklenmesi tutuklama karar! vermede çekingenlik ya da mahkûm etme konusunda çaba sarf etmeye yöneltme; ikâyetçi veya muhbir için ikâyet veya ihbarda bulunmaktan kaç!nma gibi olumsuzluklara sebep olacakt!r.377
Anayasam!z!n 19/son f!kras!nda her türlü zararlar!n devletçe ödenmesini öngörmektedir. CMK.’nun 141/son f!kras!na göre de; kiiler, maddî ve manevî her türlü zararlar!n!, devletten isteyebilirler.
375 GÜNAY Erhan, Uygulamada infaz sorunlar! ve Çözümleri, s.147
376ÖZKORUL "smet, “5271 Say!l! Ceza Muhakemesi Kanunu”<http://www.ceza-
bb.adalet.gov.tr/makale/176.doc> (Eriim Tarihi: 10.5.2005) s.4
377
Tazmin sorumlulu u gerek Anayasa da ve gerekse kanunda devlete yüklenmitir. Tutuklama dolay!s!yla baz! Vatandalar zarar görmü olabilir, burada herhangi bir kusur aranmaks!z!n Devlet sorumlu tutulmaktad!r. 466 say!l! Yasan!n hükümet gerekçesinde de, tazminat!n esas! kusursuz sorumlu a dayand! ! belirtmi ve yasam!z genel olarak objektif sorumlulu u kabul etmitir.378
b) Rücu
5353 Say!l! Yasa ile de iik CMK.’nun 142/2 f!kras! uyar!nca, Devlet, ödedi i tazminattan dolay!, koruma tedbiriyle ilgili olarak görevin gereklerine ayk!r! hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullanan kamu görevlilerine rücu eder. Görevi kötüye kullanma (TCK.m. 257) rüvet gibi özel görevi kötüye kullanmalar! da kapsayacakt!r.
Kamu görevlisi hakk!nda görevi kötüye kullanmaktan dolay! kesinlemi bir mahkûmiyet karar! olmal!d!r. E er kesinlemi bir mahkûmiyet karar! olmaz ise devlet kamu görevlisine tazminat! rücu edemez.379
CMK. nun 243/3 f!kras! uyar!nca da; "ftira konusunu oluturan suç veya yalan tan!kl!k nedeniyle gözalt!na al!nma ve tutuklama halinde; Devlet, iftira eden veya yalan tan!kl!kta bulunan kiiye de rücu eder.
Devletin ödedi i tazminat! görevlilere rücu etmesini savunanlar oldu u gibi kar! ç!kanlarda vard!r: “Haks!z oldu u sonradan anla!lan bu tutma karar! veren hâkimin – Devlet kendisine sonradan rücu etmese bile- manen mahkûm edilmi duruma düecektir. Ancak ceza soruturma ve davas! toplumun yarar!na aç!lm!t!r. Bundan bir zarar do mu ise, bu zarar! bir bireyin de il, toplumun yüklenmesi en do rusudur. Ödence vermekle adalet organ!n!n hata etti ini Devletin kabul etmesinde sak!nca de il, yarar vard!r. Haks!zl!k kabul edilmese de duyulur ve bilinir. Tutuklama, tahliye beraat kararlar! gizli kalmamaktad!r. Haks!zl! a ödence vermekte devlet örnek olmal!d!r.”380
CMK.141/1 f!kras!n!n son cümlesinde; “maddi ve manevi her türlü zararlar!n“ devletten istenebilece i kabul edilmitir. Alman Hukuku’nda da bir nevi
378 SAATÇ"O%LU Cemil, “Kanun D!! Yakalanan Veya Tutuklananlara Verilen Tazminat ve Faiz”
Adalet Dergisi, Say!: 3-4, 1976, s. 301-302
379 DO%AN Y.Hakk!, “Gizli Koruma Tedbirleri, <www.adalet.gov.tr> s.31 380
kamulat!r!c! bir müdahalenin kar!l! ! olarak “maddi tazminat”!n, kendini feda etmenin kar!l! ! olarak da “manevi tazminat”!n öngörüldü ü ifade edilmektedir.381
2. Maddi Zarar
CMK.’da öncelikle maddi zararlardan bahsedilmektedir. Mülga 466 say!l! kanunun birici maddesinde ise maddi ve manevi zarar deyimlerine yer verilmeyerek, “her türlü zarar” kavram! kullan!lm!t!r. Bu kavram!n da öncelikle maddi zararlar! kapsad! !nda kuku yoktur. Alman Hukuku’nda da tazminat!n kural olarak kald!r!lan veya yumuat!lan mahkûmiyet hükmü ile veya geçici ceza muhakemesi tedbirinin infaz! ile meydana gelen maddi zararlara yönelik oldu u kabul edilmektedir.382
Zarar, zarara u rayan!n halen mevcut malvarl! ! ile zararl! hadise vaki olmasayd! bu malvarl! !n!n bulaca ! hal aras!daki farktan ibarettir. Malvarl! !n!n azalmas!, malvarl! !n!n aktiflerinin azal!p, pasiflerinin ço almas! eklinde olabilece i gibi; malvarl! !nda bir de iiklik olmamakla beraber, zarar verici olay!n servetin ço almas!na engel olmas! yani kâr kayb!na neden olmas! eklinde de olabilir. Bizi ilgilendiren maddi zarar, kâr kayb! eklinde gerçekleendir.383