Conforme mencionado anteriormente, o instituto da fusão encontra-se previsto no sistema de direito positivo brasileiro desde a edição do Decreto-lei nº 2.627/1940.
Neste sentido, dispunha o artigo 153 do mencionado dispositivo legal:
Art. 153. A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações.
§ 1º Resolvida a fusão, em reunião ou assembléia geral dos sócios ou acionistas de cada sociedade, aprovados o projeto dos estatutos da nova sociedade e o plano de distribuição das ações pelos sócios ou acionistas de cada uma, na mesma reunião ou assembléia geral serão nomeados os peritos para avaliação do patrimônio de cada uma das sociedades que vão fundir-se.
§ 2º Os diretores convocarão, em seguida, os sócios ou acionistas das sociedades para uma assembléia geral, que tomará conhecimento dos laudos de avaliação e resolverá sobre a constituição definitiva da nova sociedade. Os acionistas não poderão votar o laudo de avaliação do patrimônio da sociedade de que fazem parte.
§ 3º Resolvida a constituição da nova sociedade, aos primeiros diretores incumbe arquivar e publicar os atos relativos à fusão, inclusive a relação dos acionistas, da qual constarão a nacionalidade, o estado civil, a profissão, a indicação da residência e o número de ações de cada um.
A referida definição foi mantida com pela Lei nº 6.404/1976, que, em seu artigo 228, define o instituto da fusão nos seguintes termos:
Art. 228. A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações.
§ 1º A assembléia-geral de cada companhia, se aprovar o protocolo de fusão, deverá nomear os peritos que avaliarão os patrimônios líquidos das demais sociedades.
§ 2º Apresentados os laudos, os administradores convocarão os sócios ou acionistas das sociedades para uma assembléia-geral, que deles tomará conhecimento e resolverá sobre a constituição definitiva da nova sociedade, vedado aos sócios ou acionistas votar o laudo de avaliação do patrimônio líquido da sociedade de que fazem parte.
§ 3º Constituída a nova companhia, incumbirá aos primeiros administradores promover o arquivamento e a publicação dos atos da fusão.
Por sua vez, o Código Civil de 2002 define o instituto da fusão, aplicável às demais sociedades que não as sociedades por ações, em seu artigo 1.119, nos seguintes termos: “a fusão determina a extinção das sociedades que se unem, para formar sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e obrigações.”
Assim, não obstante a definição do referido instituto de forma conotativa pelo legislador, cabe aqui uma análise mais aprofundada dos termos que definem o signo fusão para melhor compreensão do tema.
Conforme se verifica, pela análise das proposições normativas acima mencionadas, o instituto da fusão é definido como a operação realizada entre duas ou mais sociedades, que se unem para constituição de uma nova sociedade que as sucede em todos os direitos e obrigações.
Na fusão, assim como ocorre no instituto da incorporação, há a sucessão, pela sociedade decorrente do referido processo, a título universal dos direitos e obrigações das sociedades fusionadas. São esses os ensinamentos de Alberto Xaxier:
Na incorporação, como na fusão, ocorre, pois, uma sucessão à título universal, através da qual se verifica, no dizer de W.BULGARELLI – autor da
mais completa e recente monografia nacional sobre o tema – a transmissão “uno actu” do patrimônio inteiro, “in universum ius” e, portanto, os vínculos obrigacionais, os direitos reais, o direitos sobre bens materiais, transmitem- se subsumidos globalmente.137
Prossegue o ilustre autor:
Na fusão e na incorporação ocorre uma sucessão subjetiva, na medida em que não há mera transmissão patrimonial, antes se verifica a “inserção de uma sociedade na outra”, para usar a expressão feliz de PONTES DE
MIRANDA, o “efeito extintivo-associativo, como designa W. BULGARELLI, ou uma “transferência continuativa”, como outros ainda se lhe referem.138
137 Ibid., 1978, p. 06 – grifos do autor. 138
A despeito da semelhança entre os institutos da fusão e da incorporação, tais institutos, à luz do direito positivo brasileiro, não se confundem.
De fato, durante muitos anos o instituto da fusão foi confundido com o instituto da incorporação de sociedades. Em outros países, como é o caso dos Estados Unidos e dos países europeus, os dois institutos são utilizados até os dias atuais como sinônimos139.
Atualmente, no direito positivo brasileiro, a confusão dos referidos institutos não ocorre.
Em resposta à consulta formulada por duas sociedades Rubens Gomes de Sousa, à luz das disposições do antigo Decreto-lei nº 2.627/1940, aduziu:
Pela atual LSA, na incorporação duas ou mais sociedades são absorvidas por uma delas, ao passo que na fusão elas se reúnem para constituir uma sociedade nova (arts. 152 e 153). Em ambos os casos, a sociedade resultante é sucessora das incorporadas ou fusionadas em todos os seus direitos e obrigações. Mas a diferença entre as duas figuras é que na incorporação a sociedade resultante é uma das que se agregaram, ao passo que na fusão é uma sociedade nova. Disso decorre que a incorporadora, além de sucessora, é também continuadora das demais, circunstância que pode ter consequências de natureza tributária.140
Recentemente, acerca da diferença entre os referidos institutos, Arnoldo Wald, Luiza Rangel de Moraes e Ivo Waiserg, em artigo conjunto, ressaltam:
Ou seja, enquanto na fusão ocorre a extinção de duas ou mais sociedades para a constituição de uma nova sociedade, a incorporação acarreta
139
Neste sentido, destaca Renato Ventura Ribeiro: “No direito europeu, a incorporação é prevista na Terceira Diretiva da Comunidade Européia (78/855/CEE), que traz disposições gerais sobre fusão e incorporação e específicas sobre a incorporação de companhia controlada. [...]
A Terceira Diretiva, seguindo tradição do direito europeu e, ao contrário do direito brasileiro, classifica a incorporação como espécie do gênero fusão. Segundo seu texto (art. 2º), há dois tipos de fusão:
fusão por incorporação: definida em seu art. 3º, é aquela feita mediante a incorporação de uma ou várias sociedades em uma outra (o que, no direito brasileiro, é chamada de incorporação);
fusão por concentração: definida em seu art. 4º, é aquela feita através da constituição de uma nova sociedade, que assume todos os direitos e obrigações das sociedades que se fundem, com a conseqüente extinção das últimas. É correspondente ao que a lei brasileira denomina fusão.” (WARDE JR., Walfrido Jorge (Coord.). Ibid., 2009, p. 103-104).
140
somente a dissolução da sociedade incorporada, cujo patrimônio é transferido integralmente ao patrimônio da incorporadora.141
Desta forma, diferentemente do instituto da incorporação, a operação de fusão corresponde a um negócio jurídico em que há a manifestação de vontade de duas ou mais sociedades para a produção de uma norma individual e concreta que estabelece a relação jurídica de união das referidas sociedades para formação de uma nova sociedade.
A união das referidas sociedades nos transmite a ideia de mistura, de junção142, do conjunto de direitos e obrigações das referidas sociedades, assim entendido como o patrimônio dessas sociedades.
Nos termos do referido instituto duas ou mais sociedades se unem, transferindo todo o seu patrimônio para a constituição de uma nova sociedade que as sucede em todos os direitos e obrigações, deixando as sociedades fusionadas de existir.
O referido instituto nos traz a ideia de liquidação de duas ou mais sociedades (sociedades fusionadas) e a constituição de uma nova sociedade como resultado dessa operação.
Partindo-se da premissa adotada acerca da reorganização societária, gênero da espécie fusão, como sendo uma norma individual e concreta produzida pelo registro de comércio, em virtude da relação de pertinência de seu elemento com a classe da reorganização societária, a fusão corresponde à norma individual e concreta, produzida pelo registro de comércio.
No antecedente da norma jurídica individual e concreta da fusão tem-se a descrição de uma série de condutas realizadas pelas sociedades envolvidas (sociedades fusionadas) que, vertidas em linguagem pelo sujeito competente
141 WARDE JR., Walfrido Jorge (Coord.). Ibid., 2009, p. 32.
142 De Plácido e Silva define a amplitude do signo união para fins jurídicos: “[...] Na acepção jurídica,
igualmente, possui o vocábulo uma variedade de sentidos, que em regra, não se afastam da significação gramatical, traduzindo sempre a ideia do ligado, conjugado, composto, organizado, em obediência aos princípios de cooperação, da harmonia, do acordo, ou da vontade de realizar, ou cumprir, um objetivo de interesse comum.” (DE PLÁCIDO E SILVA. Oscar Joseph. Vocabulário Jurídico. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.1442).
(registro de comércio), desencadeiam, de forma implicacional, automática e infalível, a relação jurídica prescrita no consequente da referida norma.
A relação jurídica prescrita no consequente da norma individual e concreta da fusão importa uma transferência patrimonial (do conjunto de direitos e obrigações de cada uma das sociedades fusionadas), participando, cada uma das sociedades fusionadas, como sujeito ativo e sujeito passivo. Na qualidade de sujeito ativo tem o direito subjetivo de exigir a transferência de patrimônio e, na qualidade de sujeito passivo, o dever de realizar a referida transferência.