O capitalismo tem como marcante característica a igualdade entre todos os homens como compradores e vendedores, isto é, a igualdade no patamar do mercado. E essa igualdade projeta-se, na superestrutura, como igualdade jurídica, como igualdade de todos perante a lei, conforme caput do artigo 5º da CRFB.
Entrementes, no âmbito da infra-estrutura, a tão propalada igualdade é inexistente, pois não provoca nem a mitigação da apropriação dos bens de produção por uma minoria, nem a melhoria da situação dos que apenas vendem sua força de trabalho288.
A infra-estrutura, na prática, sobrepõe-se e perverte a superestrutura. Por isso é que, impetrado um habeas corpus por um rico e outro por um pobre, em regra, haverá celeridade na tramitação do daquele, mas não do deste. Igualmente, poderá ser concedida liminar em writ do daquele, mas dificilmente no do deste.
Nesse sentido, conforme salienta Andrei Koerner289, o habeas corpus
sempre foi aplicado diferenciadamente, segundo as categorias sócio-econômicas dos indivíduos. Como? Eis a resposta: “[...] as diferentes categorias sociais de indivíduos eram traduzidas em diferenças de estatuto jurídico” 290.
288 Cf. ANTUNES, Paulo de Bessa. Uma nova introdução ao direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. p. 127.
289 Cf. KOERNER, Andrei. Habeas-corpus, prática judicial e controle social no Brasil: 1841-1920. São Paulo: IBCCrim,
1999. p. 56.
290
9.3.1 Desigualdades escondidas pelas leis
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 indubitavelmente foi um avanço. Prevê muitos direitos e garantias fundamentais, limita o arbítrio estatal.
Mas não se pode esquecer quem, majoritariamente, foram os constituintes: os filhos de uma elite reacionária e hipócrita, que, em público, fazem discursos empolgantemente liberais, mas que, nos bastidores do poder, deleitam-se nas mazelas combatidas e promovem as trevas da Nação.
A CRFB constitucionalizou, assim, muita hipocrisia. Muitos dispositivos são verdadeiros “faz de conta”. Estão no papel. Mas, apenas, no papel. E, por já estarem previstos, enganam, pois dificultam a que se vislumbre que o normatizado ainda não foi conquistado.
É o caso, infelizmente, do caput do artigo 5º, que vergasta sobre a isonomia – “todos são iguais perante a lei, sem distinções de qualquer natureza [...]”.
Essa referida cláusula constitucional é linda. Mas falaciosa. Em tese prescreve que, poderosos e não-poderosos, ricos e pobres são iguais. Mas são mesmo?
Não restam dúvidas de que, as leis são destinadas a todos, mormente aos que estejam nas situações hipoteticamente descritas. Assim, não são dispensadas a uma determinada pessoa, mas a todos os que se enquadrem no estipulado. Mas que leis são essas?
A evolução histórica do Brasil levou os brasileiros a acreditar que a salvação está nas leis. Esquecem, pois, que, nas entrelinhas, da aparentemente sensatez das normas, dormitam interesses. Majoritariamente os interesses dos que alcançam o estado de legislador.
E, para fazer parte do Parlamento, é necessário ser eleito. E, em regra, só é eleito quem tem capital para investir em campanha eleitoral.
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Eis a razão para que os legisladores sejam, em sua esmagadora maioria, membros das classes abastadas.
Nesse diapasão, não se pode ser ingênuo ao ponto de acreditar que “um filho da elite” investirá “rios de dinheiro” para ser alçado ao posto de legislador, apenas para fazer o bem à sociedade. Infelizmente, não é assim.
Questiona-se: será que é mera coincidência, ao mesmo tempo em que os serviços públicos de saúde, educação e segurança estarem, a cada dia, mais combalidos e ineficientes, os “donos do poder” não se utilizarem deles?
É-se eleito, geralmente, aspirando-se a defender os interesses da classe privilegiada a qual se pertence, para manter o status quo, em outras palavras: visando a assegurar a perpetuação das desigualdades sociais através do Ordenamento Jurídico.
Para tanto, sempre se tem em mente que, “o mais forte nunca é bastante forte para ser sempre o senhor, se não transforma sua força em direito e a obediência em dever” 291.
Assim, elaborada a lei, o conteúdo de classe nela expresso, desaparece como que por mágica, e passa a simbolizar, não a vontade geral (interesse comum), mas a vontade estatal, isto é, o interesse vencedor, que não necessariamente é o interesse da maioria.
Eis a razão para que a dominação sócio-político-social de uma determinada classe inspire, nos demais (dominados), a sensação de que todos os interesses da sociedade estão sendo atendidos.
O povo pensa ser livre, mas é iludido.
Não se pode, portanto, acreditar que seja a lei quem liberta um povo. Não o é. É o povo que pode libertar a lei das mãos dos opressores.
291 Cf. ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social: ou princípios do direito político. Tradução de Ciro Mioranza. São Paulo:
Mas como enxergar isso, se não há distinções entre ricos e pobres, poderosos e não-poderosos?
9.3.2 Limitações do acesso à Justiça
Outra cláusula constitucional que possui uma formidável redação, mas que não alcança seu desiderato, é o artigo 5º, inciso XXXV – in verbis – “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Será mesmo que toda ameaça de lesão ou lesão ao direito fundamental de ir, vir e ficar, decorrentes de coação ilegal ou abusiva de poder, são apreciadas pelo Poder Judiciário Brasileiro?
9.3.2.1 “Poluição legislativa”
O artigo 3º da LICC prescreve – ad litteris et verbis – “ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece”.
Perceba-se que, o legislador parte do pressuposto de que todos têm pleno e amplo conhecimento de todas as leis do Ordenamento Jurídico Brasileiro, seja para adimplir seus deveres, seja para exigir o respeito aos seus direitos.
Mas isso não existe. E o legislador sabe disso.
Quer pelo exagerado número de leis existentes. Consoante estudo desenvolvido pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT), desde a promulgação da Constituição de 1988, o Brasil já “ganhou” 3,5 milhões de normas,
128
dentre leis, medidas provisórias, decretos, portarias, etc. Sendo que, somente no plano federal, foram mais de 140 mil normas292.
Quer mesmo pela inata incapacidade do ser humano absorver tantas informações. Tanto que, nem os iniciados em Direito conseguem estar atualizados, tamanha a “poluição legislativa”.
Mas é importante destacar que: um, paradoxalmente, os magistrados (materialização do Estado-juiz) não são obrigados a conhecer toda a vastidão de leis existentes, tanto que o artigo 337 do CPCB preceitua que – in verbis – “a parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz”.
Dois, consoante o Preâmbulo da CRFB de 1988, o Brasil é um Estado Democrático de Direito, ou seja, é um Estado que cumpre e faz cumprir as regras esculpidas no Ordenamento Jurídico.
Contudo, questiona-se: na prática, isso ocorre mesmo? O Estado Brasileiro, ao menos, respeita os direitos fundamentais dos seus cidadãos?
9.3.2.2 Ausência de cultura cidadã
Ao contrário do esposado pelo artigo 3º da LICC, o brasileiro médio desconhece até mesmo os seus direitos mais fundamentais e não sabe, sequer, o que é uma Constituição, ou qual é a organização social e política do Brasil.
Mas é difícil deparar-se com diagnóstico diferente, em um País em que o índice de analfabetismo funcional (o que considera, além dos que não sabem nem
292 Cf. DESDE 1988, mais 3,5 milhões de normas. Jornal do Senado, Brasília, ano XIII, n. 2.699/150, out. 2007. Decisões, p.
escrever o próprio nome, os que não têm a capacidade de compreender a leitura de um texto simples) aproxima-se da marca de 27%, consoante Censo de 2000293.
Pode-se afirmar, assim, que a falta de conhecimento e de utilização dos direitos é um problema decorrente do analfabetismo, pois é óbvio que, a baixa politização está atrelada à péssima qualidade do sistema público educacional, ofertado pelo Estado.
Nesse diapasão, é imperioso trazer à lume o teor do artigo 205 da CRFB – ad litteris et verbis:
Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. [grifou-se].
Fica evidente, que o preparo para o exercício da cidadania deveria ser fomentado pelo Estado. Mas não o é. O Estado Democrático de Direito que é o Brasil, portanto, descumpre um dos seus deveres básicos. Por que será?
Não há deveras interesse dos “donos do Poder” em investir em educação, em incentivar o conhecimento e o exercício dos direitos.
Pelo contrário, há um interesse patente é de, vendendo a idéia da obrigatoriedade e do dever, enclausurar o exercício da cidadania ao mero cumprimento, a cada dois anos, do “direito” de votar, nos conformes do artigo 14, § 1º, inciso I – in verbis – “o alistamento eleitoral e o voto são: I – obrigatórios para os maiores de dezoito anos”.
E dessa cidadania capenga e desfigurada, por exemplo, resulta que, consoante pesquisa realizada pelo Instituto de Pesquisas Datafolha e divulgada em 24 de agosto de 2006, 57% dos eleitores brasileiros não lembram em quem votaram,
293 Cf. RIBEIRO, Vera Masagão. Analfabetismo e analfabetismo funcional no Brasil. [S.L], [s.d]. Disponível em:
<http://www.reescrevendoaeducacao.com.br/2006/pages.php?recid=28&hI=analfabetismo>. Acesso em: 15 nov. 2007, 09:50:00.
130
para deputado federal e deputado estadual nas eleições de 2002294. E esse
esquecimento é bom para quem?
A contrario sensu, uma população politizada, com apurado senso crítico e sã da necessidade da ratificação diária de seu papel cidadão, não espera que as mudanças sejam promovidas pelo Estado e por suas leis e, fazendo acontecer as alterações suficientes para o bem-estar da coletividade, não se torna escrava de uma elite usurpadora, e sim artífice de sua merecida sorte.
9.3.2.3 Defensoria Pública
Mas se o indivíduo conhece os seus direitos, o que pode fazer diante da constatação da violação deles?
Terá que, em regra, acionar o Judiciário. Afinal, “o Direito não socorre aos que dormem”.
Ocorre que, o Ordenamento Jurídico Brasileiro prescreve que, para defender direitos em Juízo – direito de ação e de reação – necessário é que, em regra, se tenha o ius postulandi, isto é, que se seja advogado ou que se seja representado por um, nos termos do artigo 1º, inciso I da lei federal de nº. 8.906/1994 – ad litteris et verbis – “são atividades privativas de advocacia: I – a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais”.
As exceções ao pressuposto processual do ius postulandi são poucas, quais sejam: reclamações trabalhistas, causas pertinentes aos Juizados Especiais – nos estaduais, só se o valor da causa for de até vinte salários mínimos – revisão criminal e habeas corpus.
É certo, pois, que, não é necessária a participação de advogado, para impetrar habeas corpus. Entretanto, se é dispensável; por outro lado, é amplamente
294 Cf. MAIORIA dos eleitores brasileiros não lembra em quem votou para deputado nas últimas eleições. O Globo Online. Rio
de Janeiro, 26 ago. 2006, 22:45:00. Disponível em:
recomendável, pois o causídico é, ou ao menos deveria ser, um profundo conhecedor das leis.
Importante é, nesse momento, questionar: será que, no Brasil, todos têm condições de arcar com honorários de advogado?
Em outros vocábulos: será que todos os cinqüenta e cinco milhões e trezentos e oitenta mil brasileiros pobres – o que equivale a cerca de 30% da população do Brasil (consoante levantamento do IPEA – Instituto de Pesquisa Econômica Avançada295) – têm pleno acesso à Justiça?
Dificilmente. Contudo, bom é trazer à baila o teor do artigo 5º, inciso LXXIV da CRFB – in verbis – “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiências de recursos”.
Dessa forma, todos os que não tiverem como pagar um advogado, poderiam, nos termos do caput do artigo 134 da CRFB, serem assistidos pela Defensoria Pública.
Poderiam, porque infelizmente, na prática, muitas vezes não o são. Explica-se.
Apesar de criada com a CRFB, a Defensoria Pública ainda apresenta um déficit muito grande de profissionais. O Brasil tem um defensor público estadual para cada oitenta e três mil e duzentos e vinte e dois habitantes e um defensor público federal para cada cento e vinte e nove mil e cento e noventa e seis habitantes296.
Além disso, segundo estudo “Diagnóstico da Defensoria Pública no Brasil”, promovido pelo Ministério da Justiça, o Brasil tem hoje três mil quatrocentos e quarenta defensores públicos. No que resulta a média de 1,86 (um, oitenta e seis) defensor público por cem mil habitantes297.
295 Cf. IPEA. Número de pessoas abaixo da linha de pobreza. [S.L], 2005. Disponível em:
<http://www.fgvdados.fgv.br/bf/dsp_detalhe_series.asp?cd_serie=1002278&cd_base=A>. Acesso em: 09 nov. 2007, 00:25:00.
296 Cf. BEDINELLI, Talita. Defensoria cresce menos onde há baixo IDH. Brasília, 6 fev. 2007. Disponível em:
<http://www.pnud.org.br/segurança/reportagens/index.php?id01=2574&lay=jse>. Acesso em: 09 nov. 2007, 01:05:00.
297 Cf. BRASIL. Câmara Federal. CDHM debate a situação das defensorias públicas no Brasil. [Brasília], 10 out. 2007.
Disponível em: <http://www.andpu.org.br/portal/index.php?option=com_content&task=view&id=391&Itemid=1>. Acesso em: 09 nov. 2007, 00:58:00.
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Se for feita comparação com a quantidade de juizes – que é de 7,7 (sete, sete) juízes para cada cem mil habitantes – fica claro que o número de profissionais para atender a população que depende da prestação gratuita dos serviços de orientação jurídica é totalmente insuficiente298.
Mas ainda há o pior: apenas 39,7% das comarcas e sessões judiciárias do Brasil possuem, ao menos, um Defensor Público, ou seja, a população pobre de mais da metade das comarcas e sessões judiciárias do Brasil (60,3%) não têm acesso ao Judiciário299. E se o tem é através de “favores” de um político ou de um
aspirante a político.
Dessa forma, em virtude do pequeno número desses profissionais, muito aquém do número adequado, a população que necessita do serviço de assistência judiciária gratuita acaba sendo prejudicada.
Acrescente-se ainda que, mesmo quando há o acesso à Defensoria Pública, após o enfrentamento de longas filas, o excesso de trabalho faz com que os Defensores Públicos não acompanhem, em regra, idiossincrática e zelosamente os processos de que fazem parte.
Igualmente, como corolário dos baixos salários que recebem, acabam esses Advogados Públicos, muitas vezes, utilizando a Defensoria Pública como um “trampolim” para outras carreiras, ou seja, negligenciam suas funções de defensor, para estudarem para concursos mais vantajosos.
E, mais uma vez, ficando cristalino que, os maiores prejudicados são os pobres, pergunta-se: por que não se investe na expansão da Defensoria Pública pelas comarcas e sessões judiciárias que, hodiernamente, carecem desse serviço? Por que, na mesma linha, não se amplia o número de defensores? Por que, finalmente, não se aumenta os salários e as vantagens desses profissionais que exercem uma função tão valiosa?
298 Cf. BRASIL. Câmara Federal. CDHM debate a situação das defensorias públicas no Brasil. [Brasília], 10 out. 2007.
Disponível em: <http://www.andpu.org.br/portal/index.php?option=com_content&task=view&id=391&Itemid=1>. Acesso em: 09 nov. 2007, 01:00:00.
299 Cf. BEDINELLI, Talita. Defensoria cresce menos onde há baixo IDH. Brasília, 6 fev. 2007. Disponível em:
9.3.2.4 “Esquizofrenia judiciária”
É bastante comum ouvir a notícia de que um habeas corpus ou uma liminar em habeas corpus foi deferida, menos de 24 (vinte e quatro) horas após a impetração do remédio heróico.
Fatos como esses, tendo em relevo que todo habeas corpus é presumidamente (iuris tantum) urgente, deveriam ser motivo de júbilo. E o são, mas com temperamentos.
É mister argüir:
Um. Como explicar que, em um mesmo Juízo, um writ impetrado ontem seja mais celeremente analisado que um interposto há um mês?
Dois. Como explicar que, um mesmo julgador, diante de uma idêntica situação fático-probatória, para um mandamus, conceda a liminar; já para outro, não só não a conceda, mais ainda alegue tratar-se de mera construção doutrinário- jurisprudencial carecedora, todavia, de lastro legal?
Dessa forma, em síntese, questiona-se: por que há preterição da ordem de análise dos remédios heróicos? E por que há órgãos do Judiciário que utilizam reiteradamente do sistema de “dois pesos e duas medidas” para casos iguais?
Por quê? Com certeza, porque o beneficiado é um dos “donos do poder”; e o prejudicado, um dos pobres e oprimidos.
Nesse diapasão, não é absurdo assegurar que, se o paciente do habeas corpus for rico e ou poderoso:
Primeiro, há grandes chances de seu remédio heróico “furar a fila” e ser analisado antes de dezenas ou centenas de outros.
Segundo, há robustas possibilidades de, para o exclusivo caso, ser deferida a liminar, mesmo que, para casos símiles, em regra, não se a conceda.
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E, a contrario sensu, se o paciente do habeas corpus for mais um pobre e oprimido:
Primeiro, a análise de seu remédio heróico será preterida reiteradamente. Segundo, mesmo que seja um patente caso de cabimento da liminar, provavelmente, ela não será deferida.
Infelizmente, como se vê, o Judiciário, muitas vezes, na prática, discrimina os writs para defesa de pobres dos para a defesa de ricos.
É óbvio que, se forem casos diferentes, tudo bem receberem tratamentos distintos. Contudo, quando são mesmos os fatos, as provas e até a autoridade coatora, não há justificativa para o tratamento paradoxal e esquizofrênico. Bem como nada justifica a preterição da analise de um writ anterior por um posterior.
A criação do instituto do habeas corpus, indiscutivelmente, foi uma conquista de todos os que valorizam o bem jurídico liberdade.
Entrementes, o remédio heróico que deveria, por sua história e por sua natureza, acarretar efeitos imediatos, para que os achaques à liberdade de ir, vir e ficar fossem prontamente rechaçados; na prática, vem perdendo sua efetividade, como corolário da morosidade judicial.
Tanto que, da obrigação de o magistrado julgar o writ em duas horas, conforme o artigo 342 do Código de Processo Criminal de 1832, à época do Regime Imperial Brasileiro; hodiernamente se demora, até, cerca de um ano para similar julgamento. E ainda há quem pretenda rotular esta excrescência de razoável.
De excelente alvitre, nessa oportunidade, trazer à liça que, de acordo com Luís Pinto Ferreira, “o habeas corpus desaparece na voragem das ditaduras. É próprio das democracias e tem validade completa no Estado de direito” 300.
Assim, para que a República Federativa do Brasil consiga tornar-se factualmente um Estado Democrático de Direito, isto é, para que possa pulular um sólido regime de liberdade, faz-se absolutamente premente que sejam plenamente assegurados os direitos e as garantias dos indivíduos contra o arbítrio das partes podres do Estado. E isso de forma a mais imediata, sob pena da perpetuação de ilegalidades e ou de atos abusivos de poder, bem como da fomentação do descrédito dos jurisdicionados à justiça.
Necessário é, pois, que os remédios constitucionais, como é o caso do mandamus of habeas corpus, sejam celeremente analisados e julgados. Não se está pretendendo que todos os mandamus sejam deferidos. Não! Aspira-se, apenas, a que todo habeas corpus tenha sua sentença correspondente prolatada em um curto espaço de tempo.
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Dessa forma o que menos importa é se a ordem será concedida ou denegada; pois, havendo insatisfação com a decisão, essa será plenamente atacável, quer por recurso, quer mesmo por outro writ. A contrario sensu, o que mais importa é o tempo que se demorará até ser obtida uma manifestação do Estado-juiz sobre o remédio heróico.
Imperioso faz-se lembrar: pior que a ilegalidade ou o abuso de poder que açoita o patrimônio jurídico de uma pessoa – mais precisamente, que flagela o relevantíssimo bem jurídico que é a liberdade de locomoção – é a morosidade em julgar-se o writ, o que deve ser sufocante e angustiante para aquele que está sendo coartado por uma parcela do Estado.
Nesse diapasão, como instrumento útil para agilizar a produção dos efeitos do writ, a parir da utilização da interpretação extensiva e da aplicação da analogia, surgiu a figura do catalisador do remédio heróico, qual seja, a liminar em sede de ação habeascorpal. Necessário é asseverar que, essa liminar em sede de mandamus está para o habeas corpus, assim como os antibióticos de última geração estão para a Penicilina.
Explique-se: a Penicilina ainda serve bastante para combater a maioria das bactérias que parasitam e causam males ao corpo humano; contudo, há males, provocados por certas bactérias ultra-resistentes, que açoitam o organismo infectado de tal forma, que a Penicilina não serve mais para evitar/reparar, a contento, os danos precipitados, sendo de indispensável necessidade a utilização de antibióticos