O artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal refere-se ao princípio da “inafastabilidade da jurisdição” ou do “amplo acesso ao Poder Judiciário”, expressando que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
Dessa forma, toda vez que um indivíduo entender que está padecendo de lesão ou de ameaça de lesão a direito seu, terá como reclamar a intervenção de um Poder Judiciário independente e imparcial.
Assim, deverá ocorrer quando o direito conspurcado for o de locomoção. Direito esse, bom que se destaque, com assento no artigo 5º, inciso XV da CRFB. Havendo, para casos dessa magnitude, a garantia do habeas corpus (artigo 5º, inciso LXVIII da CRFB).
Entrementes, a análise da ameaça ou da lesão ao direito fundamental de ir, vir e ficar, isto é, a apreciação do writ não poderá demorar, sob pena de as referidas ameaças ou lesões serem consolidadas.
Nesse diapasão, Humberto Theodoro Júnior acrescenta que:
Para a consecução do objetivo maior do processo, que é a paz social, por intermédio da manutenção do império da lei, não se pode contentar com a simples outorga à parte do direito de ação. Urge assegurar-lhe, também, e principalmente, o atingimento do fim precípuo do processo, que é a solução “justa” da lide261.
E justiça não significa, apenas, assegurar o direito a quem o tem. Não mesmo! Significa, principalmente, promover tempestiva e efetivamente a pacificação dos conflitos. Até porque uma prestação jurisdicional retardada pode significar a perda do objeto do processo e, conseqüentemente, criar insatisfação com o Judiciário e perpetuar instabilidades sociais.
Importante rememorar que, para proteger os bens jurídicos da morosidade judicial, a Constituição da República Federativa do Brasil foi emendada e regalados foram os brasileiros com o princípio da celeridade – artigo 5º, inciso LXXVIII – “a todos no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantem a celeridade de sua tramitação”.
Indubitavelmente, em sede de habeas corpus, um dos meios que garante a efetividade da prestação jurisdicional é a liminar. Até porque sem ela, em muitos
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casos, a ordinária demora para o julgamento do writ provoca transtornos insuperáveis ao ius libertatis.
Nesse sentido, Napoleão Nunes Maia Filho262 entende que, a concessão da liminar dá efetividade aos comandos constitucionais que instituíram remédios contra ilegalidades e abusos de poder.
Alexandre de Moraes, por sua vez, defende que a possibilidade de concessão de liminar em mandamus decorre “da própria previsão legal de tutela da liberdade de locomoção e independe de previsão expressa da legislação ordinária ou dos regimentos dos Tribunais” 263.
Importante faz-se, também, acrescentar o teor do artigo 5º, inciso LXV da CRFB, qual seja, “a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária”.
Indubitável fica, assim, para Heráclito Antônio Mossin, que:
[...] a expressão “imediatamente”, significa sine intervalo, de plano. Portanto, se a constatação da ilegalidade da prisão impõe à autoridade judiciária o dever legal de seu relaxamento de ofício (o legislador utiliza o verbo será), maior motivo haverá quando houver pedido de cessação imediata do constrangimento ilegal, já que o dever de ofício se agrega a provocação do próprio impetrante264.
Dessa forma, o fundamento propedêutico para a concessão de liminar em sede de remédio heróico assenta-se nos versos imortais do artigo 5º, incisos XV, XXXV, LXV, LXVIII e LXXVIII da CRFB.
Mas se já não fosse o suficiente, os Regimentos Internos do STJ e do STF, o CPPB, a lei federal de nº. 1.533/1951 e o CPCB explicitam o cabimento da liminar em habeas corpus, quer – predominantemente – como forma de preservar a futura efetividade do resultado final do processo do writ (medida cautelar), quer como meio de antecipar efeitos do mérito do processo (tutela antecipada).
262 MAIA FILHO, Napoleão Nunes. Estudos processuais sobre o mandado de segurança. 3. ed. Fortaleza: Imprece, 2003.
p. 78.
263 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2003.
p. 2574.
264 MOSSIN, Heráclito Antônio. Habeas corpus: antecedentes históricos, hipóteses de impetração, processo,
8.7.1 Previsão nos regimentos internos do STF e do STJ
A partir dos precedentes históricos de concessão liminar do habeas corpus – writ de nº.s 27.200/Estado da Guanabara e 41.296/Estado de Goiás – os Regimentos Internos dos Tribunais Superiores do Brasil foram alterados e passaram a prever a possibilidade do deferimento in limine do writ, ad referendum do Plenário ou Turma.
O que, segundo Fernando da Costa Tourinho Filho, abriu novos horizontes e fixou contornos construtivos ao habeas corpus, tudo “visando a tornar seguro, de maneira célere, imediata, breve e eficiente, o ‘princípio da defesa das liberdades públicas’” 265.
Nesse sentido, Júlio Fabbrini Mirabete afirma que aqueles Tribunais passaram a conter:
[...] a possibilidade de concessão de liminar pelo relator, ou seja, a expedição do salvo-conduto ou a ordem liberatória provisória antes do processamento do pedido, em caso de urgência (arts. 21, IV e V, e 191, IV, do RISTF, arts. 34, V e VI, e 201, IV, do STJ) 266.
Dessa forma, importante é trazer à colação o teor dos artigos 8º, I, 21, IV e V, 191, IV e 193, II do atual Regimento Interno do STF (de 22 de outubro de 1980) – in verbis:
Art. 8º. Compete ao Plenário e às Turmas, nos feitos de sua competência: I – julgar o agravo regimental, o de instrumento, os embargos declaratórios e as medidas cautelares;
[...].
Art. 21. São atribuições do Relator: [...].
IV – submeter ao Plenário ou à Turma, nos processos da competência respectiva, medidas cautelares necessárias à proteção de direito suscetível de grave dano de incerta reparação, ou ainda destinadas a garantir a eficácia da ulterior decisão da causa;
V – determinar, em caso de urgência, as medidas do inciso anterior, ad referendum do Plenário ou da Turma.
265 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Prática de processo penal. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 660.
266 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de processo penal interpretado: referências doutrinárias, indicações legais, resenha
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[...].
Art. 191. O Relator requisitará informações do apontado coator e, sem prejuízo do disposto no art. 21, IV e V, poderá:
[...].
IV – no habeas corpus preventivo, expedir salvo-conduto em favor do paciente, até decisão do feito, se houver grave risco de consumar-se a violência.
[...].
Art. 193. O Tribunal poderá, de ofício: [...].
II – expedir ordem de habeas corpus quando, no curso de qualquer processo, verificar que alguém sofre ou se ache ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder.
Igualmente relevante é explicitar que, o conteúdo dos artigos 34, V e VI e 201, IV do Regimento Interno do STJ é símile aos prefalados regramentos da legislação interna corporis do STF.
Destacar que, Fernando da Costa Tourinho Filho ainda registra que, a liminar em sede de habeas corpus no Brasil “[...] ganhou foros de cidadania jurídica e já se tornou comum em todos ou, pelo menos, na maioria dos Tribunais” 267.
Fica claro, portanto, que, se o Relator do writ vislumbrar que é necessário proteger o ius libertatis do paciente dos riscos do periculum in mora, poderá fazê-lo, mediante a concessão de uma medida liminar, que deverá posteriormente ser referendada ou não, pela Turma ou pelo Plenário.
Não devendo, pois, nenhum julgador, ao proteger liminarmente o elevado direito de ir e vir, temer sofrer represálias de órgãos superiores do Judiciário pátrio, pois a cúpula do Judiciário do Brasil (STF e STJ) compreende que há hipóteses em que só a liminar poderá salvar a liberdade ameaçada ou violada.
8.7.2 Fulcro legal da medida cautelar liminar
A liminar que visa mais a proteger o bem jurídico tutelado pelo habeas corpus, que a antecipar os efeitos de uma futura decisão de mérito, qual seja a que
é eminentemente acautelatória, tem seu fulcro legal nos artigos 649 e 660, § 2º do CPPB e 7º, inciso II da lei federal de nº. 1.533/1951.
Ressalte-se que: àquele primeiro fundamento chega-se por interpretação extensiva; a este, pela integração analógica.
8.7.2.1 Previsão no Código de Processo Penal Brasileiro
Vários dispositivos do CPPB possibilitam ao julgador a concessão de medida cautelar liminar em sede de habeas corpus.
Os artigos 649 e 660, § 2º do CPPB entalham – ad litteris et verbis:
Art. 649. O juiz ou o tribunal, dentro dos limites da sua jurisdição, fará passar imediatamente a ordem impetrada, nos casos em que tenha cabimento, seja qual for a autoridade coatora.
[...]
Art. 660. [...]. [...]
§ 2º Se os documentos que instruírem a petição evidenciarem a ilegalidade da coação, o juiz ou o tribunal ordenará que cesse imediatamente o constrangimento.
Dessa forma, apesar de esse diploma legal não falar expressamente em “liminar” ou em “medida cautelar”, procedendo-se a uma interpretação extensiva, alcança-se o desiderato do legislador, qual seja, possibilitar a concessão da ordem cautelarmente, protegendo a liberdade de locomoção da lentidão processual.
Afinal, verba cum effectu, sunt accipienda (não se presumem, na lei, palavras inúteis). Assim:
Um, quando se lê, “imediatamente”, deve-se entender “liminarmente”.
Dois, quando o legislador prescreve, no artigo 649 do CPPB, que, “o juiz ou o tribunal fará passar imediatamente a ordem, nos casos em que tenha cabimento”, refere-se à hipótese prevista no § 2º do artigo 660 do CPPB.
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Isto é, ao impetrar o writ, se a prova pré-constituída evidenciar a ilegalidade da coação (fumus boni iuris) e o risco ao bem jurídico liberdade de locomoção (periculum in mora), deverá o juiz ou o tribunal determinar imediatamente (liminarmente) o encerramento do constrangimento.
Perceba-se que o legislador fala em “ordenará” e não em “poderá ordenar”. Está, pois, o julgador diante de um dever e não de uma faculdade.
Antônio Luiz da Câmara Leal, manifesta símile entendimento, ao defender que, “tornando-se, desde logo, certa a ilegalidade de coação, à vista das provas oferecidas pelo impetrante, o juiz ou tribunal concederá liminarmente a ordem de habeas corpus, ordenando que cesse imediatamente o constrangimento” 268.
Nessa linha de raciocínio, tendo em conta que a análise dos habeas corpus pode levar meses, mister que o magistrado, deparando-se com uma bizarra ilegalidade, conceda imediatamente a liberação do corpo do paciente, ministrando- lhe o remédio heróico.
Eis o entendimento do Professor José Frederico Marques sobre o tema:
O habeas corpus pode ser concedido de plano e liminarmente, sem necessidade de ser apresentado o paciente, ou de se requisitarem informações da autoridade coatora. Daí a regra expressa do art. 649 do Cód. de Proc. Penal, in verbis: “O juiz ou o Tribunal dentro dos limites de sua jurisdição, fará passar imediatamente a ordem impetrada, nos casos em que tenha cabimento, seja qual for a autoridade coatora”. E o artigo 600, § 2º, do Cód. de Proc. Penal, ainda de modo mais claro estatui: “Se os documentos que instruírem a petição evidenciarem a ilegalidade da coação, o juiz ou o tribunal ordenará que cesse imediatamente o constrangimento.” Na superior instância isto significa que o Tribunal dispensa a requisição de informações, ou a remessa destas, pois concederá a ordem, de imediato, para que cesse a coação ou a ameaça269. [sic].
No mesmo sentido, Júlio Fabbrini Mirabete270, para quem, de acordo com o artigo 660, § 2º do CPPB, pode-se conceder liminar no processo de habeas corpus, quer preventivo, quer liberatório, em casos de urgência.
268 LEAL, Antônio da Câmara. Comentários ao código de processo penal brasileiro. São Paulo: Freitas Bastos, 1943. v. 4.
p. 218-219.
269 MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1965. v. 4. p. 426-
427.
E ainda, Eduardo Espínola Filho, para quem:
A existência da coação, o risco iminente de consumar-se, a sua clara ilegalidade, podem ficar patentes pela própria petição, apoiada em documentos, que tornem evidentes tais fatos e requisitos. Então, como instrüi o § 2º do art. 660 do Código de processo penal, que dá atenção à hipótese, deve o juiz, como o deve o tribunal, ordenar a imediata cessação do constrangimento271.
Assim, consoante Marcos de Holanda, “a própria lei processual penal deixa antever nas entrelinhas a concessão da medida e isto principalmente porque a interpretação jurídica é das verdades solares = ampla, aberta, infinita [...]” 272. [grifo
do autor].
O objetivo será, portanto, no que se refere à liminar lastreada nos artigos 649 e 660, § 2º do CPPB, através de uma cognição sumária, prevalentemente o de proteger, prontamente, o ius libertatis do paciente de riscos de danos de difícil ou de impossível reparação, decorrentes de ameaça ou de lesão, espancando qualquer coação revestida de ilegalidade ou de abuso de poder.
Sobrelevando-se, assim, o caráter acautelatório. Entrementes, tendo em relevo que se adianta a determinação da finalização do constrangimento, haverá igualmente o caráter antecipatório.
8.7.2.2 Previsão na lei de nº. 1.533/1951
Eugênio Pacelli de Oliveira é defensor do entendimento segundo o qual, “embora não previsto em lei, a jurisprudência vem se consolidando no sentido de se permitir a concessão de liminar em processo de habeas corpus, aplicando, por
271 ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de processo penal brasileiro anotado. 5. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1962. v. 7. p.
271.
272 HOLANDA, Marcos de. O habeas corpus ao alcance de todos: aspectos processuais e constitucionais. Fortaleza: ABC,
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analogia, as disposições previstas para o mandado de segurança (Lei n. 1.533/51)”
273. [sic]. [grifo do autor].
8.7.2.2.1 Artigo 7º, II da lei federal de nº. 1.533/1951
Reza o artigo 7º, inciso II da lei federal de nº. 1.533/1951 – ad litteris et verbis:
Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: [...].
II – que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida.
Essa lei federal disciplina o mandado de segurança. E o mandado de segurança é, assim como o habeas corpus, um remédio constitucional. Entrementes, diferentemente deste, que visa a defender a liberdade de ir e vir; aquele defende, sobremaneira, direitos patrimoniais.
É notável que o artigo 7º, inciso II desta lei permite o deferimento de liminar em sede de mandado de segurança, isto é, quando se trata de defender, em síntese, a propriedade pode-se obter uma liminar.
Desta forma, se a lei pátria permite a concessão de liminar em sede de mandado de segurança, que tutela preponderantemente direitos patrimoniais; deve ser patente que é em sede de habeas corpus que a liminar é mais cabível, tendo em conta que, nessa senda, é que a liberdade está em cheque.
Se aos direitos de jaez patrimoniais é deferido a possibilidade de proteção dos efeitos deletérios do decurso do tempo, mais cabível e possível deve ser a proteção de um bem mais elevado, qual a liberdade.
Assim sendo, pode-se, igualmente, aplicar, analogicamente, a lei federal de nº. 1.533/1951, no que diz respeito à concessão de liminar, para a proteção do bem liberdade dos efeitos nocivos do tempo.
Mais uma vez sobressairá o caráter acautelatório da medida, tendo em relevo que objetiva evitar a ineficácia, ao final, da medida requestada. Contudo presente estará, outrossim, a faceta antecipatória. Tanto que Napoleão Nunes Maia Filho, ao comentar a liminar em mandado de segurança, afirma que:
[...] a medida liminar da ação de segurança tem sempre natureza essencialmente antecipatória do mérito do pedido, ou seja, antecipa (parcial ou totalmente) algum (ou alguns) dos efeitos da sentença final ou até, em certas situações, todos os seus efeitos274.
8.7.2.2.2 Ponderação axiológica entre liberdade e propriedade
Perquire-se, qual o bem de maior valia? A propriedade ou a liberdade?
O Código Penal Brasileiro (CPB) dar a entender que seja a liberdade. Explique-se.
Da análise do CPB, que trata, na ordem sucessiva de importância, de prever punições aos que violarem os valores supremos da República Federativa do Brasil, depreende-se que: se a vida é o bem mais valorado; posteriormente, em ordem axiológica de importância vêm, respectivamente, a integridade física e a liberdade, esta em toda a sua amplitude. A propriedade surge, apenas, depois.
Nesse sentido, Julio Fabbrini Mirabete assevera que, “a Parte Especial do Código Penal Brasileiro está sistematizada de acordo com a natureza e importância do objeto jurídico tutelado pelos tipos penais [...]” 275. Pensamento similar é
esposado por Damásio Evangelista de Jesus276.
274 MAIA FILHO, Napoleão Nunes. Estudos processuais sobre o mandado de segurança. 3. ed. Fortaleza: Imprece, 2003.
p. 79.
275 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 15. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 1999. v. 2. p. 41. 276 Cf. JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal. 16. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1994. v. 2. p. 5-6.
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Em linha convergente de raciocínio, Fernando Capez afirma e certifica que, “a disposição dos títulos e capítulos da Parte Especial do Código Penal obedece a um critério que leva em consideração o objeto jurídico do crime, colocando-se em primeiro lugar os bens jurídicos mais importantes [...]” 277.
Acrescente-se que, os bens: vida, integridade física e liberdade são tratados no mesmo título I, da parte especial do CPB, qual seja, “dos crimes contra a pessoa”. A propriedade só é defendida no título seguinte, qual seja, “dos crimes contra o patrimônio”.
O Ordenamento Jurídico Brasileiro não precisaria ter sido nem tão flagrantemente explícito para que fosse óbvio que: procedendo-se a um sopesamento entre propriedade e liberdade, a balança pendesse para o lado desta que, indubitavelmente, é mais valiosa; sendo inclusive, abdicada de ser exercitada em toda a sua robustez, para que seja possível a construção do Estado moderno e, consequentemente, de uma sociedade tal qual a brasileira.
A resposta lapidada está, também, no fato de que a liberdade é um bem jurídico tão importante que o ordenamento assegura a qualquer um, mesmo sem ser iniciado em Direito, o direito de defendê-la, através da interposição de habeas corpus.
O que é corolário do fato de que sem a liberdade, todos os demais direitos estão afetados, inclusive, o direito de propriedade. Ficando, portanto, flagrante a proeminência daquela sobre este.
Destacar que Bento de Faria chega a afirmar até que o valor da liberdade “é igual ao da própria – vida, senão superior a ele” 278.
Mediante outros vocábulos, Pontes de Miranda defende que “os atentados à vida e à propriedade são menos perigosos e prejudiciais ao bem geral do que a menor violação ou coação à liberdade física do indivíduo” 279. E, após
277 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2001. v. 1. p. 130. 278 FARIA, Bento de. Código de processo penal. 2. ed. atual. Rio de janeiro: Record, 1960. v. 2. p. 368.
279 MIRANDA, Pontes de. Comentários à constituição de 1946. 2. ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Max Limonad, 1953. v. 4. p.
garantir que “ser livre é mais importante que viver” 280 clama a que meditem os
povos latinos, nesses termos:
[...] a superioridade dos Anglo-Saxões não é social, nem sequer, cultural; é de estrutura: sabem pôr antes, no tempo e na importância político-social, o fato da liberdade individual, física ou de psique, em relação aos bens- coisas, à propriedade. Os outros povos chegam a arquitetar teorias em que é preciso ter propriedade para ser livre, o que seria colocar o título dos bens imóveis e móveis em épocas anteriores ao título da liberdade. Para o Anglo- Saxão, de modo nenhum; porque o título da liberdade do cidadão inglês é mais velho que o mais velho título de propriedade imobiliária281. [sic]. [grifo do autor].
Destaque-se que, a resposta está igualmente, no caput do artigo 5º da CRFB, que apresenta, conforme a ordem de citação, o grau de relevância dos bens jurídicos, para o Ordenamento Jurídico Brasileiro. Dessa forma, eis sua redação: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”.
Assim, é a CRFB quem sedimenta que, é bem mais importante a liberdade individual – incluindo-se o direito de ir e vir – que a propriedade.
Importante arrematar a demonstração de que a liberdade sobreleva-se à propriedade, citando Jean-Jacques Rousseau, para quem:
Além do mais, o direito de propriedade não passando de convenção e instituição humana, todo homem pode à vontade dispor do que possui, mas não acontece o mesmo com os dons essenciais da natureza, tais como a vida e a liberdade, cujo desfrute é permitido a todos, sendo pelo menos duvidoso que se tenha o direito de se despojar deles. Perdendo uma, degrada-se o ser; perdendo a outra, aniquila-se tudo o que existe em si e, como nenhum bem temporal pode compensar uma e outra, seria ofender ao mesmo tempo a natureza e a razão renunciar a isso, por qualquer preço que fosse282.
280 MIRANDA, Pontes de.. História e prática do habeas-corpus: direito constitucional e processual comparado. 2. ed. Rio de