Há na Constituição Federal regulação sobre o direito da comunicação, um ramo impulsionado pelos avanços científicos e tecnológicos ligados às formas de expressão da sociedade de massa. O direito da comunicação envolve, assim, normas ligadas ao conteúdo da informação e normas preocupadas com a exploração dos veículos de informação. As primeiras costumam ser designadas regras do direito à informação e as últimas denominam-se regras do direito da telecomunicação.
Edilsom Farias distingue o direito da comunicação do direito da informação, já que a informação consiste em objeto da comunicação, ou seja, fatos, notícias ou meras informações, manifestados e alicerçados pela liberdade de expressão. Conceitua-o, portanto, como o
―ramo da ciência do Direito que tem como objeto o estudo das normas jurídicas
que visam disciplinar a atividade humana de buscar, difundir e receber informações ou opiniões, levada a cabo, quer por meio dos cidadãos individualmente considerados (liberdade de expressão e comunicação), quer por meio dos cidadãos reunidos em organizações sociais (liberdade de comunicação social).‖ 113
O direito da comunicação não tem um regramento particularizado na Constituição Federal, isto é, o legislador constituinte não abriu um título específico e exaustivo acerca dele. Há dispositivos esparsos relativos a esse ramo do direito, embora até exista um capítulo próprio da comunicação social, inserido no ―Título VIII, Capítulo V, da Ordem Social‖.
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O artigo 5º da Constituição Federal traz vários incisos referentes ao direito da comunicação e dispõe, direta ou indiretamente, sobre sua proteção, como se pode enunciar a seguir:
[i] a livre manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato (inciso IV); o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral e à imagem (inciso V);
[ii] a liberdade da expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença (inciso IX);
[iii] a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (inciso X);
[iv] a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (inciso XII);
[v] a liberdade do exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (inciso XIII);
[vi] o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional (inciso XIV);
[vii] o direito autoral, pois, aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que lhe fixar a lei (inciso XXVII);
[viii] as participações individuais em obras coletivas e a reprodução da imagem e voz humana, inclusive nas atividades desportivas (inciso XXVIII, letra ―a‖);
[ix] o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas (inciso XXVIII, letra ―b‖);
[x] aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos
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nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País (inciso XXIX).
Tais dispositivos relacionados ao direito da comunicação, alçados à condição de direitos e garantias individuais, sequer poderão ser objeto de emendas constitucionais (art. 60, § 4º, inciso IV, C.F.).
A comunicação social, como já referido, é abordada em capítulo próprio (Título VIII, Capítulo V, da Ordem Social). Nesse capítulo reafirmam-se muitos dos preceitos dispostos no artigo 5º da Constituição Federal, protegendo-se os veículos de comunicação contra a censura política, ideológica e artística (art. 220, § 2º) e é vedado o monopólio ou oligopólio deles (art. 220, § 5º), dentre outros preceitos.
Em matéria de direito da comunicação, compete materialmente à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais (art.21, inciso XI); explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens (art. 21, inciso XII, letra ―a‖); exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e televisão (art. 21, inciso XVI).
O Congresso Nacional disporá sobre as matérias de competência da União, especialmente sobre telecomunicações e radiodifusão (art. 48, inciso XII) e será exclusiva sua competência para apreciar os atos de concessão e renovação de concessão de emissoras de rádio e televisão (art. 49, inciso XII), após o Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal (art. 223, caput).
Ao regrar a comunicação social, o constituinte ainda dispôs que: lei federal regulará as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada (art. 220, § 3º, inciso I); estabelecerá os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no artigo
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221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente (art. 220, § 3º, inciso II).
O artigo 221 da Constituição Federal estabelece os princípios gerais da comunicação para o rádio e televisão, inclusive comunicação social eletrônica, que são: preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas; promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação; regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei; respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.
A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias é tema de saúde pública e está sujeita a restrições legais e, sempre que necessário, conterá advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.
Competência na Constituição Federal envolve a competência para legislar e a competência material cujo conteúdo reflete um conjunto de atividades e tarefas de natureza político-administrativa. A competência material, por sua vez, é exclusiva ou privativa em confronto com a competência comum. Será exclusiva, no sentido de não se admitir suplementação ou delegação por ou para outro ente federado, ao contrário da competência privativa, que admite a suplementação (art. 24 e seus parágrafos, C.F.) ou delegação (art. 22 e seu parágrafo único, C.F.). A competência comum, por sua vez, na lição de José Afonso da Silva, consiste na
―faculdade de legislar ou praticar certos atos, em determinada esfera, juntamente em pé de igualdade, consistindo, pois, num campo de atuação comum às várias entidades, sem que o exercício de uma venha excluir a competência de outra, que pode assim ser exercida cumulativamente.‖ 114
No plano da competência legiferante, portanto, a União tem competência privativa para legislar sobre a propaganda comercial (art. 22, inciso XXIX), podendo lei complementar autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias consideradas privativas da União (art.22, parágrafo único).
A repartição das competências entre os entes federados na Constituição segue um sistema complexo, o que é apontado pela doutrina constitucionalista em geral,
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e reflete um amadurecimento do sistema do federalismo clássico.115 Nesse sistema, iniciado com a Constituição Federal dos Estados Unidos da América, o constituinte enumera os poderes da União e deixa aos Estados todos os demais poderes não atribuídos ou não proibidos a este último ente, que tem competência remanescente. É o que se denomina critério horizontal, posto ser exclusivo dos entes federados designados um leque de matérias que são tratadas na integralidade, não se permitindo a outro ente legislar sobre a matéria.
No Brasil, seguiu-se o modelo clássico na Constituição de 1891 e, a partir da Constituição Federal de 1934, passou-se a adotar o sistema de competências concorrentes. A competência é assim designada vertical, em contrapartida ao critério horizontal, e consiste em entes federativos poderem tratar simultaneamente de uma mesma matéria, o que se dá de modo cumulativo ou não-cumulativo. Na competência concorrente cumulativa, todos os entes podem tratar e legislar sobre o mesmo assunto irrestritamente (competências concorrentes impróprias) e, na competência concorrente não-cumulativa, todos os entes federados podem tratar do mesmo assunto, mas há níveis diferentes (competências concorrentes próprias).116
A publicidade ― indicada no texto constitucional como propaganda (art. 22, XXIX, C.F.) ― assim, está sujeita à competência legislativa privativa de direito material não administrativo.117
Nesse sentido, podem ser trazidos como referência dois casos enfrentados nos tribunais. O primeiro deles diz respeito a uma Lei do Município de Amparo, São Paulo, em que se proibia o ―uso de estrangeirismos nas ofertas e apresentação de produtos e serviços‖, e o segundo refere-se a uma Lei Estadual de Santa Catarina, editada para proibir ―a publicação de anúncios comerciais com foto de natureza erótica e/ou pornográfica que caracterizam afronta ao pudor‖. As duas leis foram atacadas por Ações Diretas de Inconstitucionalidades, respectivamente, perante o Tribunal de Justiça de São Paulo118 e Supremo Tribunal Federal.119 Em ambos se considerou ter ocorrido violação da competência privativa da União, prevista no artigo 22, inciso XXIX, da Constituição Federal. A Municipalidade de Amparo tentou
115 Fernanda Dias Menezes de Almeida. Competências na Constituição de 1988, passim.
116 Luiza Alberto David Araujo e Vidal Serrano Júnior. Curso de Direito Constitucional, p. 257 ss. 117 José Afonso da Silva, Op. Cit., p. 502.
118 ADIN nº 158.462-0/6-00, Rel. Des. Palma Bisson, j. 24.09.2008, v.u.,
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justificar a edição da lei com base na tese de que se tutelava interesse local (art. 30, C.F.), mas tal argumento foi afastado diante da necessidade de se defender o interesse predominante da União. Por sua vez, no caso da lei estadual de Santa Catarina, a justificativa de que poderia o Estado legislar com fundamento no parágrafo único do artigo 22 da Constituição foi afastado diante da ausência da referida lei complementar. Nessa linha de entendimento, seria impossível a edição de norma municipal ou estadual destinada a proibir a veiculação de publicidade comparativa em cartazes.
A discussão em matéria de competência constitucional pode tomar rumos diversos, que podem, indiretamente, atingir a publicidade comercial. Tomemos as competências concorrentes e a comum, nas palavras de Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, nos seguintes termos:
―As competências concorrentes podem ser classificadas em próprias e impróprias. Aquelas são assim designadas por indicação expressa do texto constitucional (art.24), que preconiza o exercício simultâneo e limitado de competências por mais de uma das ordens federativas. 8 Estas, diferentemente, não são expressamente previstas na Constituição, mas encontram-se implícitas na definição das competências comuns. Em outras palavras, as competências concorrentes impróprias só tem lugar ante a necessidade de se dar alicerce legislativo para o exercício de uma competência comum, como por exemplo, aquela indicada no art. 23, VI, da Constituição da República (―proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas‖).
[...]
______________
8. Fernanda Dias de Menezes (Competências na Constituição de 1988, cit., p. 150) oferece classificação a
partir de indicação de competências legislativas concorrentes primárias e secundárias.―
A Constituição apresenta como de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios ―estabelecer e implementar política de educação para a segurança do trânsito‖ (art. 23, inciso XII). Pois bem. Se a competência concorrente imprópria é implícita ao sistema e se presta como ―alicerce legislativo para o exercício de uma competência comum‖, poder-se-ia aceitar que a legislação estadual viesse vedar publicidades voltadas a estimular a alta velocidade de veículos automotores. Referido anúncio estaria indo na contramão da política de educação para a segurança no trânsito, pois, alardear a alta velocidade dos carros é estimular o seu uso indevido, contrário à condução segura dele nas ruas, ou meso rodovias. Numa publicidade comparativa, envolvendo como dado velocidade ou o
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tempo de tomada da velocidade dos carros, apontaria como o fator de discriminação entre os anúncios exatamente o dado que estimula a insegurança no trânsito.
A competência do Estado para legislar sobre publicidade, nesse sentido, é concorrente imprópria. E a reforçar a tese da possibilidade, é preciso lembrar a polêmica envolvendo a Lei nº 14.223/26-9-2006, editada pelo Município de São Paulo, que dispõe sobre ―a ordenação dos elementos que compõem a paisagem urbana‖. Em acórdão proferido pelo Órgão especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, no Incidente de Inconstitucionalidade de Lei nº 163.152-0/3-00, da lavra do Relator Desembargador Ivan Sartori, julgamento de 30.07.2008, restou reconhecida a constitucionalidade da referida lei. Um dos argumentos constantes do aresto é o de inexistência da violação à competência exclusiva da União, diante de se tratar o fato de competência concorrente prevista no artigo 23, inciso VI, da Constituição Federal:
―Por isso mesmo que não há falar em usurpação de competência legislativa exclusiva da União, tanto mais que o art. 23, inciso VI, da Carta Política atribui à União, Estados e Municípios competência concorrente para combater a poluição em qualquer de suas formas, inclusa a visual.‖
O fundamento do referido acórdão, com efeito, reporta-se ao artigo 23 da Constituição Federal, que dispõe sobre a competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e Municípios, evidenciando-se a constitucionalidade em razão de a publicidade, nesse caso, estar submetida à competência concorrente imprópria. Do julgado, ainda, se pode extrair o raciocínio de que a competência privativa da União pode coexistir com lei estadual mesmo diante da ausência da legislação complementar referida no parágrafo único do artigo 22, da Constituição Federal. Ou seja, não violar competência exclusiva ― no sentido de competência indelegável e impossível de ser suplementada ― significa ser possível legislar sobre temas previstos no artigo 22 da Carta Magna, para dar cumprimento às hipóteses do artigo 23 do diploma constitucional. A competência é privativa, não exclusiva. Aos Estados, portanto, se permitirá competência supletiva ou suplementar à editada pela União. Nos conflitos de normas oriundos da competência concorrente imprópria, ou não-cumulativa, a solução a ser adotada é apresentada por Alaor Café Alves:
―Nesse plano (da competência concorrente cumulativa), há o concurso de competências sob o mesmo título ou sob a mesma rubrica, porém,
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discriminadas sob aspectos diferentes pelo fato de cobrirem finalidades diversas. Exemplo dessa situação é a que temos na Região Metropolitana de São Paulo, pela aplicação da legislação de proteção aos mananciais. O Estado é competente, em nome do interesse metropolitano, para aplicar disposições referentes a índices urbanísticos, com o objetivo de condicionar as atividades particulares aos propósitos daquela proteção. Entretanto, essa faculdade não exclui a do município para aplicar disposições legais da mesma natureza, com objetivos diversos, inscritos em matéria de seu peculiar interesse. Em caso de discrepância entre tais dispositivos, prevalece a prescrição mais restritiva, não em razão da hierarquia das leis, que na hipótese vertente não existe, mas sim de sua eficácia, em vista que o administrado está sob o influxo de duas ordens jurídicas autônomas, devendo subordinar-se a ambas.‖ 120
Consideremos o Código de Defesa do Consumidor, então, como lei geral a respeito da publicidade, posto ter dado as diretrizes acerca do tema (art. 36 ao art. 38) e restará competência concorrente imprópria aos demais entes federados. A edição de lei estadual, por exemplo, restringindo a veiculação de anúncios estimulantes da velocidade automotiva, não violaria a competência privativa da União (art. 22, inciso XXIX, C.F.), porquanto, seria supletiva. A partir desse juízo, convém relembrar, a decisão da Corte Suprema a respeito da inconstitucionalidade da lei estadual de Santa Catarina, que proibia anúncios com imagens eróticas ou pornográficas, poderia ser diferente. Afinal de contas, uma publicidade que se valha de apelo pornográfico não deixa de ser um fator de incremento à marginalização, trilhando na contramão do que impõe a Constituição Federal (art. 23, inciso X), exatamente o combate a fatores de marginalização.
Em reforço a essa compreensão, é defendida a legalidade da edição de normas pela ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária, a respeito de restrições às publicidades de bebidas alcoólicas e similares, alicerçado na noção de que o Código de Defesa do Consumidor é lei geral da publicidade e o órgão da Administração Federal cumpre o seu papel de dar efetividade às normas da Carta Magna e da legislação geral. 121 A pretensão da ANVISA é de enorme polêmica na atualidade, tanto que o Conar encaminhou peça de oposição à regulamentação para a Advocacia Geral da União – AGU, sobrevindo o parecer, lançado no Processo nº
120 Planejamento metropolitano e autonomia municipal no direito brasileiro, p. 244.
121 Vidal Serrano Júnior e Isabella Vieira Machado Henriques. A competência da ANVISA para
regulamentar a publicidade. Disponível em:
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00400.002893 – Nota Nº1 – ORG/GAB/AGU, da lavra de Otávio Luiz Rodrigues Júnior, para que se suspendam as medidas administrativas editadas pela ANVISA.122
Em conclusão deste tópico, a publicidade, considerada uma das manifestações inseridas dentro do direito da comunicação, tem suas bases na liberdade de expressão e no direito à informação ― pelo menos no plano da criação da obra publicitária. Daí, ela encontrar-se protegida e sujeita a ao regramento constitucional do direito da comunicação, como preleciona Luís Roberto Barroso:
―Publicidade – ou propaganda, termos aqui empregados como sinônimos – é indiscutivelmente uma forma de comunicação social, estando expressamente protegida pelo dispositivo constitucional [art. 5º, C.F.]. Envolve ela, aliás, os quatro elementos contemplados no caput do art. 220: pensamento, criação, expressão e informação. Os três primeiros exprimem direitos subjetivos individuais, mas a informação tem caráter transindividual, sendo interesse titularizado por toda a sociedade.‖ 123
Mas, em que pese poder ser protegida nos planos dos direitos e garantias individuais, submete-se a limitações, pois, no regime democrático, não há o reconhecimento de direitos absolutos e ilimitados.
Em relação à competência legislativa, realça-se o entendimento dominante de subordinação da matéria publicidade, ou propaganda comercial, à competência privativa da União, até que lei complementar autorize os Estados a legislar sobre questões específicas a respeito dela. Logo, se não pode a publicidade comparativa ser objeto de legislação estadual no sentido de proibi-la, a seu questionamento se dará diante da confrontação com outros dispositivos da Constituição Federal, ou textos de lei ordinária (v.g. o Código de Defesa do Consumidor, Código Civil, Lei da Propriedade Industrial, etc.) ou, ainda, a partir da aplicação dos princípios do direito. Não se pode deixar de considerar, no entanto, que, melhor seria que os tribunais superiores acolhessem a tese da competência concorrente imprópria ampliando as situações de controle estadual ou local sobre a publicidade.
122 www.criancaeconsumo.org.br/.../Artigo_competncia_ANVISA.pdf
123 Temas de Direito Constitucional, In: Liberdade de expressão, direito à informação e banimento da
publicidade de cigarro, v. 1, p. 251.
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