Genel olarak tarafların sorumluluğu

Klâsik devirde belirli bir sorumluluk sisteminden söz etmek zordur. Bu dönemde teknik anlamda sorumluluk ölçütleri henüz oluşmamış, kusurlu/kusursuz sorumluluk şeklinde teknik bir ayırım yapılmamıştır. Ancak her borç ilişkisi için ayrı ayrı borçlunun sakınması gereken dolus, culpa ve custodia’yı oluşturan hareketler saptanmıştır. Culpa kavramı, klâsik hukuk döneminde mevcut olmakla birlikte, sözleşmeye dayanan sorumluluk alanında bazı hallerde kullanılmış olup genel bir kriter haline dönüşememiştir. Dolus ve culpa ancak klâsik sonrası devirde bugünkü anlamlarını kazanmışlardır. Klâsik hukuk döneminde, kusur sorumluluğuna doğru hızlı bir gidiş görülmekle birlikte kusursuz sorumluluk (objektif sorumluluk-sonuç sorumluluğu) ilkesi hakim olup borçlu beklenmedik hallerden de (casus fortuitus) sorumlu tutulmaktaydı. Buna, Roma Hukuku kaynaklarında custodia (nezaret, gözetim) sorumluluğu da denmektedir. Klâsik hukuk döneminde bazı hukukî ilişkilerde söz konusu olan nezaret sorumluluğu, objektif sorumluluğun yansıması gibi görünmektedir. Bunun sebebi, böyle bir yükümlülük altında olan kişinin, mala zarar gelmemesi için bütün çabayı gösterdiğini ispat etmesi halinde dahi sorumluluktan kurtulma imkânına sahip olmamasıdır. Buna göre borçlu, kendi kusuru olmadan meydana gelen ve beşerî tedbirlerle, özellikle devamlı bir gözetim ve nezaretle önlenmesi mümkün olan zararlardan sorumlu tutulmaktaydı. Bu sorumluluk herşeyden önce alacaklıya ait bir malı, kendi yararlarına olmak üzere ellerinde bulunduranlar için söz konusu olmaktadır. Ariyet alan, kiracı, istisna aktinde müteahhit, kendisine bir mal rehin olarak verilmiş olan alacaklı, ahırcılar, hancılar ve gemiciler için böyle bir sorumluluk ihdas edilmişti. Nezaret sorumluluğu prensipte malın çalınmasına karşı bir sorumluluk olarak öngörülmüştü. Borçlu malın çalınmasında kendisinin hiçbir kusuru olmadığını kanıtlayarak bile bu sorumluluktan kurtulamazdı. Custodia sorumluluğu altında olanlar mücbir sebeplerden sorumlu tutulmazlardı. Beklenmedik halden (casus fortuitus) farklı olarak hiçbir insan gücüyle önlenemeyecek kadar kuvvetli ve önüne geçilemez olaylara mücbir sebep (vis maior) denmektedir. Roma hukuku kaynaklarında mücbir sebep

örnekleri olarak deprem, sel felaketi, düşman işgali, isyan, iç savaş, yıldırım düşmesi, kasırga gibi olaylar sayılmaktadır. Bu gibi hallerde meydana gelen zarardan doğan sorumluluğun borçluya yüklenmesine hiçbir suretle imkân yoktur. Klâsik hukuk devrinde, nezaret (custodia) sorumluluğunun uygulandığı hallerde dahi mücbir sebeplerden doğan zararlardan, borçlu sorumluluk altına girmezdi. Kiracı ve kiraya veren, klâsik hukuk devrinde beklenmedik hallerden de sorumluydu. Fakat taraflar sözleşme ile hafif ihmalden ve beklenmedik hallarden sorumlu olunmayacağını geçerli bir şekilde kararlaştırabilirlerdi. Aynı imkân BK. m. 99 ve 100’deki sınırlamalar çerçevesinde Türk Hukukunda da mevcuttur183.

Sonuç olarak, klâsik hukuk dönemindeki culpa anlayışı, çağdaş hukukumuzdaki culpa anlayışından belirgin bir biçimde farklıdır. Çağdaş hukukta culpa, ifa edilmeme hallerinin değerlendirilmesinde kullanılan bir ölçüttür. Klâsik Roma Hukukunda ise kusurlu hareket, ifa etmemenin bizzat kendisi olarak görüldüğünden, kendi içinde herhangi bir biçimde ihmal veya bilgisizlik şeklinde farklı değerlendirmelere konu olması düşünülememiştir184. Bu nedenle klâsik hukuk devrinde tarafların kira sözleşmesinden doğan sorumluluğu tesbit edilirken bu hususun göz önünde bulundurulması gerekir.

Iustinianus hukukunda, hakim olan ilke sübjektif sorumluluk, yani kusur sorumluluğu ilkesi olup bugünkü hukukumuzda olduğu gibi ana kural, borçlunun bütün kusurlarından sorumlu tutulmasıdır (omnis culpa)185. Buna göre klâsik sonrası hukuk döneminde kusura dayanan (sübjektif) sorumluluk ilkesi geçerli olduğundan, kiracının ve kiraya verenin sorumluluğuna gidilebilmesi için, zarara sebebiyet veren olayda kusurlu davranmış olmaları gerekir. Kiracı ve kiraya veren birbirlerine karşı bütün kusurlarından (omnis culpa), yani kasıttan (dolus), ağır ihmalden (culpa lata) ve hafif ihmalden (culpa levis) sorumludur. Ancak bazı hallerde borçlunun sorumluluğunun tarafların anlaşması ile veya hukuk düzeni tarafından hafifletilmesi veya ağırlaştırılması mümkün olduğundan, aynı şey kira sözleşmesi açısından da geçerlidir. Fakat kasıttan

183_{ZĐLELĐOĞLU H., Roma Hukukundaki Sorumluluk Ölçütlerine Genel Bir Bakış, AHFM, c: XXXIX, S.} 1-4, s. 242-243; GÜVEN, s. 26-27; TAHĐROĞLU, Borçlar Hukuku, s. 65-66; ERDOĞMUŞ, Borçlar Hukuku, s. 25, 33-34, 39.

184_{ZĐLELĐOĞLU, s. 258.}

sorumluluk sözleşme ile kaldırılamayan emredici bir prensiptir. Bu nedenle tarafların kasıt halinde sorumlu olunmayacağına dair yaptıkları anlaşmalar batıldır. Ağır ihmal, herkesin bildiğini bilmemek yaptığını yapmamaktır. Ancak iradenin bilerek ve isteyerek hukuka aykırı şekilde oluşup dış dünyaya yansıtılması söz konusu olmadığından ağır ihmal kasıttan ayrılır. Ağır ihmal, Iustinianus hukukunda kasıt hükümlerine tâbi tutulmuş, eşit ağırlıkta kabul edilmiştir186. Bunun bir sonucu olarak tarafların ağır ihmalden sorumlu olunmayacağına dair yaptıkları anlaşmalar da geçersizdir. Kiracının ve kiraya verenin kira sözleşmesinden doğan sorumluluğu tayin edilirken, hafif ihmallerinin bulunup bulunmadığını belirlemek için “dürüst bir kişinin” davranışlarında gösterdiği dikkat ve özeni göstermiş olup olmadıklarına bakılır. Taraflar, kira sözleşmesinin kendilerine yüklediği borçları ifa ederken, dürüst bir kişi gibi hareket etmişlerse hafif ihmalin mevcut olmaması sebebiyle, birbirlerine karşı sorumlulukları söz konusu olmayacaktır. Kiracı ve kiraya verenin, birbirlerine karşı bütün kusurlarından sorumlu olmaları fayda ve menfaat ilkesine (utilitas) uygun bir durum arzetmektedir. Zira kira sözleşmesi de hem kiracının hem de kiraya verenin menfaatine yapılan bir sözleşmedir. Bu ilkeye göre borçlunun borç ilişkisinden yararı varsa, sorumluluğu tayin edilirken bu durum göz önünde bulundurulmalı ve borçlunun sadece alacaklıya yarar sağlamak için borç ilişkisine girdiği hallerden farklı olarak daha ağır bir sorumluluğa tâbi tutulmalıdır. Bu esas, menfaati olan borçludan daha fazla bir dikkat ve özen beklenebileceği düşüncesine dayanmaktadır187. Ancak bu ilke gerek Roma Hukukunda gerekse diğer hukuklarda mutlak olarak uygulanan bir ilke değildir188.