Çalışmanın marka hakkı başlıklı kısmında da açıklanmaya çalışıldığı üzere bir markanın 556 sayılı KHK’ nın öngördüğü korumadan yararlanılabilmesi için 556 sayılı KHK’nın 6. maddesi uyarınca Türk Patent Enstitüsü nezdinde tutulan ilgili sicile tescilli olması gerekmektedir. Aksi halde, yani marka Türkiye’de tescilli değilse 556 sayılı KHK ile öngörülen korumadan yararlanamayacaktır. İlerleyen bölümlerde ayrıntılarıyla üzerinde durulacak olmasına rağmen yeri gelmişken belirtilmesi gerekirse 556 sayılı KHK’nın 61/A maddesinde yer alan suçların gündeme gelebilmesi için tescilli bir markanın söz konusu olması gerekmektedir. Diğer bir ifade ile tescilsiz olan markalara yönelik olan tecavüzler inceleme konusunu oluşturan suçlara vücut vermeyeceklerdir. Zira 556 sayılı KHK ile kural olarak markalara tescilde belirlenen ve kullanılacakları mal ve hizmetin
benzerlerini de kapsayan sınırlı bir koruma sağlanmıştır.185
Bir marka Türkiye’de tescilli değilse Türk hukukuna göre korunmayacak mıdır? Eğer korunacak ise bu koruma nasıl olacaktır? Bir marka Türkiye’de tescilli olsun veya olmasın Türk hukukunda çeşitli düzenlemeler ile koruma altına alınmıştır. Az önce de belirtildiği üzere tescilli markalar 556 sayılı KHK’ ya göre korunabilecek iken (556 sayılı KHK’nın 6. maddesi uyarınca) tescilli olmayan markalar ise şartlarını da sağlamak koşulu genel hükümlere göre korunabilecektir. Söz konusu genel hükümler Borçlar Kanunu 41 ve devamı maddelerinde yer alan haksız fiil hükümleri ile Türk Ticaret Kanunu 56 ve devamı maddelerinde yer alan haksız rekabet hükümleridir. Marka hakkına tecavüz teşkil eden eylem aynı zamanda hem bir haksız fiile hem de haksız rekabete sebebiyet vermektedir. Haksız fiildir; zira marka hakkı sahibinin markası üzerindeki haklarına tecavüz edilerek hakkın sahibine zarar verilmektedir. Haksız rekabete sebebiyet vermektedir; zira tecavüz edilerek piyasaya mal veya hizmet
185
OCAK, Nazmi; Markalarda Tescilin Sağladığı Korumanın Kapsamı, Prof. Dr. Ali Bozer’e Armağan, Ankara-1998, s: 269.
41
sürülmesi halinde dürüstlük kurallarına aykırı davranıldığı için iktisadi rekabet suiistimal edilmektedir. Dolayısıyla marka hakkına tecavüz halinde söz konusu bu genel hükümlere de dayanılabilecektir. Hatta ve hatta tescilli marka hakkı sahibi de marka hukukunun yanı sıra haksız rekabet veya haksız fiil hükümlerinden yararlanabilecektir. Zira markanın tescili sadece bazı durumlar için öngörülmüş yükseltilmiş bir koruma
yoludur186 ve tescilli marka hakkı sahibinin genel hükümlerden yararlanmasını
engelleyen herhangi bir düzenleme de bulunmamaktadır.
Haksız rekabet hükümlerine dayanılarak dava açılması için tescilsiz marka sahibinin ekonomik menfaatleri bakımından zarar görmesi veya zarar göme tehlikesinin
bulunması gerekmektedir.187 Ayrıca haksız rekabetten bahsedilebilmesi için kusur
gerekmemekte, failin kusurlu davranıp davranmadığı sadece haksız rekabet nedeniyle
hangi tür davaların açılabileceğinin belirlenmesi açısından önem arz etmektedir.188
Haksız rekabet davalarında markanın tanınmış, maruf, meşhur olduğunun da ispatı
gerekmektedir.189 Ayrıca haksız rekabet hükümlerinin uygulanabilmesi için tarafların
tüccar olmaları gerekmekte; eğer taraflar tüccar değilse Borçlar Kanununun ilgili hükümleri uygulanmak durumunda kalmaktadır. Zira Borçlar Kanununun hükümlerinin uygulanması açısından tacirlik sıfatı aranmamaktadır. Ancak bu durumda da cezai korumadan yoksun kalınacaktır; çünkü Borçlar Kanununda cezai müeyyidelere yer verilmemiştir.190
Buraya kadar yapılmaya çalışılan açıklamalar her ne kadar esas konuyu teşkil etmese de tescilsiz markaların nasıl korunacağını belirtmeye yönelik idi. Bu noktadan sonra ayrıntılı olarak tescilli markanın cezai açıdan ne şekilde korunacağı üzerinde durulmaya çalışılacaktır.
Markanın Türk hukukundaki tarihi gelişim süreci ele alınırken belirtildiği üzere 28.01.2009 tarihinde markanın cezai açıdan korunmasına yönelik bir değişiklik
186 CAMCI, Ömer; s: 76. 187 KARABULUT, Özlem; s:30. 188
KARABULUT, Özlem; s:54.
189 CAMCI, Gülnur; Marka Hakkı ve Korunması,Makale,www.hukukcu.com,erişim: 06/01/2011,saat:13:32 190
42
yapılmıştır. Marka hakkına tecavüzü cezai açıdan düzenleyen 556 sayılı KHK’ nın 61/A maddesi 5833 sayılı Kanun ile yeniden düzenlenmiş ve bu düzenleme 27124 sayılı RG’ de yayınlanarak 28.01.2009 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 5833 sayılı kanun ile getirilen düzenleme şu şekildedir:
“ MADDE 61/A – Başkasına ait marka hakkına iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek mal veya hizmet üreten, satışa arz eden veya satan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.
Marka koruması olan eşya veya ambalajı üzerine konulmuş marka koruması olduğunu belirten işareti yetkisi olmadan kaldıran kişi hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur.
Yetkisi olmadığı halde başkasına ait marka hakkı üzerinde satmak, devretmek, kiralamak veya rehnetmek suretiyle tasarrufta bulunan kişi iki yıldan dört yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.
Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde ayrıca bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçlardan dolayı cezaya hükmedebilmek için markanın Türkiye’de tescilli olması şarttır.
Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlıdır. Üzerinde başkasının hak sahibi olduğu marka taklit edilerek üretilmiş malı satışa arz eden veya satan kişinin bu malı nereden temin ettiğini bildirmesi ve bu suretle üretenlerin ortaya çıkarılmasını ve üretilmiş mallara el konulmasını sağlaması halinde hakkında cezaya hükmolunmaz.”
43