5833 sayılı Kanun ile değişik 556 sayılı KHK’ nın 61/A maddesinde her suç için ayrı ayrı ceza öngörülmüştür. Her suçun düzenlendiği fıkrada yaptırımına da yer verilmiştir. 61/A maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan suç için 1 yıldan 3 yıla kadar hapis ve
96
yirmi bin güne kadar adli para cezası ön görülmüştür. 61/A maddesinin ikinci fıkrasında tanımlanan suç için 1 yıldan 3 yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ön görülmüştür. 61/A maddesinin üçüncü fıkrasında tanımlanan suç için 2 yıldan 3 yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ön görülmüştür.
Marka suçları için öngörülen cezaların genel olarak çok yüksek ve ağır cezalar olmasının sebebi kanun koyucunun bu yolla sınai mülkiyet alanında büyük öneme sahip
olan marka hakkını korumak istemesidir.440 Maddenin uygulayıcısı olan hakimlerimiz
fıkralarda yer alan sınırlar içerisinde TCK’ nın 61 ve devamı maddelerini uygulayarak cezayı takdir edeceklerdir.
Maddenin yeni düzenlemesinde eskiye nazaran cezaların daha anlaşılır olduğunu söyleyebiliriz. TCK’ nın yaptırım sistemine uygun olarak cezalar yeniden düzenlenmiş ve ticaretten men ile işyerinin kapatılmasına dair feri cezalara yer verilmemiş, suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde ayrıca bunlara özgü güvenlik
tedbirlerine hükmolunacağı belirtilmiştir.441
5833 sayılı Kanun ile getirilen düzenleme ile hapis ve adli para cezalarının seçimlik olması usulüne son verilerek her iki cezanın birlikte uygulanması kabul edilmiş ve adli para cezalarını sadece üst sınırları belirtilmekle yetinilmiştir. Hapis cezasının yanında para cezasının da öngörülmesi kanun koyucunun bu suçun ekonomik çıkar amacıyla
işlenebileceğini kabul ettiği anlamına gelmektedir.442 Para cezaları için alt sınır
belirtilmediğinden bu durumda TCK madde 51/1 gereğince en az 5 gün karşılığı adli para cezası verilebilecektir.443 Kahveci’ ye göre bahsedilen para cezalarının alt sınırı belirtilmediği için Türkiye uygulamasında mahkemeler çok ekstrem bir durum olmadıkça alt sınırdan uzaklaşmadıklarından pek de mühim olmayan para cezaları ortaya çıkacaktır.444 Dolayısıyla kanaatimizce de para cezaları caydırıcı olmayacaktır. Ayrıca hapis cezalarının da alt sınırdan hesaplaması yapılırken kanuni ve takdiri
440 BAĞCI, Gamze; s: 98. 441
UĞUR, Hüsamettin; (Makale) s: 111.
442 ÖZEN, Mustafa; s: 69. 443
ÇAĞLAR, Hayrettin; (Makale).
444
97
indirimlerle cezalar hükmün açıklanmasının geri bırakılması veya erteleme sınırına gelecek ve dolayısıyla yine caydırıcılık şüpheli olacaktır.
5.2) GÜVENLİK TEDBİRLERİ
Eski düzenlemelerden farklı olarak 5833 sayılı Kanun ile değişik 556 sayılı KHK’ nın 61/A maddesinde uygulanacak güvenlik tedbirlerine ilişkin olarak herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu konuda TCK’ nın genel hükümler kısmında yer alan düzenlemeler uygulanacaktır.
Güvenlik tedbirleri TCK’ nın 53. ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Marka suçları açısından belli hakları kullanmaktan yoksun bırakma (TCK madde 53), eşya müsaderesi (TCK madde 54), kazanç müsaderesi (TCK madde 55) gibi güvenlik tedbirleri gündeme gelecektir. Ayrıca KHK madde 61/A’ da düzenlenen suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde tüzelkişiler hakkında da güvenlik tedbirleri (TCK madde 60) uygulanabilecektir. Bu son durum 5833 sayılı kanun ile değişik 556 sayılı KHK’ nın 61/A maddesinin 4. fıkrasında açıkça belirtilmiştir. Her ne kadar tüzel kişilerin fiil ve dolayısıyla kusur yetenekleri yok ise de bu durum onlar hakkında çeşitli yaptırımların uygulanamayacağı anlamına gelmeyecek ve tüzel kişiler
hakkında da güvenlik tedbirlerine hükmedilebilecektir.445 Bu durumda TCK’ nın genel
hükümleri devreye girecektir. TCK’ ya göre tüzel kişiler hakkında iznin iptali ve müsadere güvenlik tedbirleri uygulanabilir.
İznin iptali güvenlik tedbiri için bir kamu kurumunun verdiği izne dayalı olarak faaliyette bulunulmalı, tüzel kişinin organ veya temsilcileri suça iştirak etmeli, iznin verdiği yetkiyle haksız olarak tüzel kişi yararına suç işlenmelidir. Şartlar birlikte oluşunca tüzel kişinin izni iptal edilerek artık o izin sahasında faaliyet göstermesi engellenecektir. Son olarak belirtmek gerekirse iznin iptali şeklindeki güvenlik tedbirinin suça ilişkin mahkumiyet hükmünün kesinleşmesinden sonra uygulanması
445
98
gerekeceği için TCK madde 60/1’de yer alan mahkumiyet ifadesi kesinleşmiş
mahkumiyet olarak anlaşılmalıdır.446
İyi niyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla, kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşyanın
müsaderesine hükmolunur.447 Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya,
kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlâk açısından tehlikeli olması durumunda müsadere edilir.(TCK madde 54/1) Bu noktada söz konusu eşyanın marka hakkına tecavüz nedeniyle kullanılmasının veya üretilmesinin KHK madde 61/A’ ya göre cezayı gerektiriyor olması gerekecektir.
Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşya, müsadere edilir. (TCK madde 54/4) Kural olarak müsadere için failin mahkumiyeti gerekmekle birlikte kullanılması, bulundurulması, yapımı, taşınması başlı başına suç teşkil eden eşya mahkumiyet hükmü bulunmaksızın da müsadere edilebilir. Ayrıca bunu bizzat suçta kullanılması da şart olmayıp bu amaçla hazırlanmış olması yeterlidir. TCK madde 54/4 hükmü uyarınca ticari amaç dışında elde bulundurma artık suç teşkil etmediği için taklit ürünün her halükarda müsaderesine hükmedilemeyecek, gereken araştırmalar yapılıp ürünün elde ediliş şekli, sanığın tacir olup olmadığı, ürünün ticarete arz şeklinde yakalanıp yakalanmadığı hususları irdelenecek ve çıkan sonuca göre
hareket edilecektir.448 Bu noktada mümkün olduğunca elde edilen ürünlerin tamamına el
konulmalı, eğer bu durum mümkün değilse fotoğrafları çektirilip dosyasına konulmalıdır.449
Bir şeyin sadece bazı kısımlarının müsaderesi gerektiğinde, tümüne zarar verilmeksizin bu kısmı ayırmak olanaklı ise, sadece bu kısmın müsaderesine karar verilir. (TCK madde 54/5) Bu düzenleme sayesinde iltibasa veya iktibasa mahal veren eylem bir ürünün poşetinde veya ambalajında ise ve içeriğinde herhangi bir markadan
446 ÖZEN, Mustafa; s: 69.
447 “…zapt edilen on adet Singer marka dikiş makinesinin taklit olduğu tespit edildiği halde müsaderesi
yerine sanığa iadesine karar verilmesi…” 7.CD.15.11.2007T.2006/5272E. ve 2007/8927Ksayılı kararı, TOSUN, Kerim – ARTUÇ, Mustafa; s: 1684.
448 KAHVECİ, Vehbi; (Makale) Ayrıca bu konuda bkz: 7.CD.25.06.2007T.2005/4327E. ve 2007/5054K sayılı
kararı, TOSUN, Kerim – ARTUÇ, Mustafa; s: 1691.
449
99
bahsedilmiyorsa bu durumda artık iç kısım müsadere edilmeksizin paketin
müsaderesine karar verilebilecektir.450 Müsaderesi istenen eşya suç konusu olmayıp
bizatihi müsadereye tabi bulunan bir eşya ise o takdirde müsadere başvurusu Sulh Ceza
Mahkemesine yapılacaktır.451
Sanığın suç işlemediği ve el konulan eşyanın da taklit olmadığı anlaşıldığında sanık hakkında beraat kararı verilerek el konulan eşyanın iadesine karar verilecek; ancak bu
son halde eşyanın taklit olduğu sonucuna ulaşılırsa yine müsadereye hükmedilecektir.452
Bu noktada imha edilmiş ürünler bakımından olanaksızlık nedeniyle ürünlerin iadesine karar verilemeyeceği için artık bu durumda tazminat sorumluluğu gündeme gelecektir.453
Şikayetten vazgeçme halinde müsadereye hükmedilip hükmedilemeyeceği belirsizdir. Bu durumda dahi müsaderenin mümkün olduğu söylenebileceği gibi vazgeçme halinde asıl dava düşeceği için müsadereye dayanak oluşturan dava da düşmüş olacak ve bu noktada müsadereye hükmedilemeyeceği de söylenebilir. Kanaatimizce TCK madde 54/4 hali hariç, ki bu durumda her halükarda müsadereye hükmolunur, şikayetten vazgeçme durumunda müsadere yoluna gitmemek, TCK m. 54/4’te yer alan durum hariç, marka hukukunun özüne daha uygundur.
Failin bulunamadığı durumlarda el konulan eşyanın hak ihlali ile üretildiği sabit ise yetkili mahkemeden müsadere talep edilebilir. 5833 sayılı kanunla değişik 61/A maddesinde müsadere hususunda genel hükümlere atıf yapıldığı belirtmiştir. Ayrıca 556 sayılı KHK madde 62/1-d ile marka hakkı tecavüze uğrayan kişiye bu ürün üzerinde mülkiyet hakkı tanınması öngörülmüştür. Bu durumda hakkı tecavüze uğrayan söz konusu mülkiyet hakkının kendisine tanınması yönünde dava açar ise özel hukuk mahkemesi ile ceza hukuku mahkemesi karşı karşıya gelecektir. Kanunda bu durumda ne şekilde hareket edileceği açık değildir.454 Ceza hakimi marka hakkı sahibinin özel
450KAHVECİ, Vehbi; (Makale). 451 KARABULUT, Özlem; s: 121. 452
GÜNEŞ, İlhami; (makale) (THD).
453 KAHVECİ, Vahbi; (Makale). 454
ÜN, Mustafa; Fikri ve Sınai Haklar ve Yeni Ceza Mevzuatı, İstanbul Barosu Dergisi Fikri ve Sınai Haklar Özel Sayısı, İstanbul-2007, s:298vd.
100
hukuk mahkemesinde mülkiyet yönünde bir talebi olduğunda müsadereye karar verebilecek midir? Aydın’a göre KHK’ nın 62. maddesinde hak sahibine bu yönde bir hak tanınmakla zımnen bu eşyaların gerçek malikinin marka hakkı sahibi olduğu kabul edilmiştir. Dolayısıyla tıpkı hırsızlık suçlarında çalınan mal sahibine iade edildiği gibi
marka suçlarında da müsadere yerine müştekiye iade yoluna gidilmelidir.455 Bilindiği
üzere ceza davası görülürken başka bir mercide çözülmesi gereken bir mesele ile karşılaşılınca o meselenin halline kadar ceza davası talik edilir.456 Hukuk hakimi ceza
mahkemesinin belirli bir olguyu saptayan mahkumiyet kararı ile bağlıdır.457 Bu
durumda ceza mahkemesi tarafından ürünlerin müsaderesine karar verildiği takdirde hukuk mahkemesinin el konulan ürünler üzerinde davacıya mülkiyet hakkı tanıması
yönündeki kararının uygulama imkanı yoktur.458 Kanaatimiz de bu son görüş
yönündedir.