Genel Olarak

Hukuki belirsizliğin ne olduğuna dair hukuk düşüncesinde çeşitli fikirler vardır. Bunların yaygın olanı, her hukuki sorunun ya da ihtilafın tek bir doğru cevabı olmadığı

ve bunun en genel anlamda hukuki belirsizliğe işaret ettiği yönündedir. Hukuki belirsizlik,

hukukun üstünlüğünü (rule of law) tehdit etmektedir. Eğer bir kuralın uygulanması, anlamı ile ilgili bir tartışma (deliberation) gerektiriyorsa, o kural hukukun üstünlüğüne

giden yolda bir rehber olma özelliğini kaybetmiş demektir. Hukuki belirsizlik, hukukta

uzun zamandan beri var olan ve süreklilik arz eden bir problemdir. 20. yüzyılın birinci

96

olarak ele alırken, 20. yüzyılın ikinci yarısında ise EHÇ’nin temsilcileri hukukun

üstünlüğüne doğrudan bir saldırı olarak kullanmışlardır.250

Hukukun üstünlüğünün, yargıçların davalarda verdikleri kararlar üzerinde,

idealize edildiği kadar kuvvetli ve sınırlayıcı şekilde etkili olamadığı bağlamındaki hukuki

belirsizlik tezi, esasen 1920'li ve 1930'lu yıllarda hukuki realistler tarafından ortaya

atılmıştır. Bu belirsizlik tezi 1980'lerde EHÇ tarafından güncellenmiş ve geliştirilmiştir. Realistlerin hukuki formalizme yönelttiği eleştiriler, Eleştireller tarafından hukuki

liberalizme yöneltilmiştir. Eleştirellere göre hukukun üstünlüğü, ekonomi ve politikanın gayri meşru gücü ile toplumu domine etmesini sağlamak amacıyla yaratılan liberal bir

mitten (söylen) başka bir şey değildir. Geleneksel hukukçular ile Eleştireller arasında, özellikle EHÇ Konferansından sonra, 1980'ler ve 1990'ların başlarında alevlenen bu

tartışmalar hala sürmektedir.251

John Hasnas'a göre Amerikan Hukuki Realistlerinin belirsizlik tezi çalışmalarını

takiben, 1950'lerde Hart ve 1970'lerde Dworkin'den sonra belirsizlik tezi EHÇ temsilcileri tarafından yeniden ele alınmıştır. Eleştireller, hukukun esası ile uygulanması arasında

sürdürülebilir bir ayrım olmadığı ve hukuki otoriter materyallerin (hukuk kuralları,

ilkeleri, yasalar… v.b.) belirsiz olduğu iddiasıyla liberal hukuki meşrulaştırmaya (liberal

legalizm) karşı çıktılar. Eleştirellere göre prosedüre odaklanmak, yargısal karar vermeyi

250 James R. Maxeiner, “Legal Indeterminacy Made in America: American Legal Methods and the Rule of Law”, Valparaiso University Law Review, Vol. 41, Number. 2, 2007, s. 517-518.

251 John Hasnas, “Back to the Future: From Critical Legal Studies Forward to Legal Realism, or How Not to Missthe Point of the Indeterminacy”, Duke Law Journal, : Duke University School of Law, Vol. 45, No. 1, 1995, s. 85, http://www.jstor.org/stable/1372948 , Erişim:15/09/2014

97

hiçbir zaman gerçekten 'nötr' hale getirmeyecektir.252 Fischl'e göre, EHÇ, Realistler gibi

politik eleştiri ile kuşkucu hukuk teorisinin birbiriyle oldukça bağlı olduğunu ileri

sürmüştür. Kuşkucu hukuk teorisi, hukuk kurallarının davaların sonuçlarını belirlemediği

şeklinde, bugün de dâhil olmak üzere, genel olarak kabul gören, anaakım belirsizlik

tartışmasını, daha ileriye taşımıştır. Bu aslında Realist eleştirinin de ötesine geçip, ‘nötr’

bir yargısal karar verme olasılığının tümden reddedilmesidir. Yargıcın mekanik hukuk uygulayıcısı biçiminde ve hukukun apolitik olarak idealize edilmesi görüşünün, hukuk

söyleminin doğası ve insan deneyimi ile etkileşimiyle olan bağlantısından dolayı aslen ve

kaçınılmaz olarak hatalı olduğunu iddia etmektedir.253

Hasnas’ın belirttiği üzere Eleştireller, ayrıca belirsizliğin hukukun üstünlüğü ile

sınırlı olmadığı ve hukuki otoriter ilkelerle belirli hale getirilemeyeceğini ileri

sürmüştürler. Aksine, ilkelerin alanının çelişkili ilke ve idealleri kapsadığını ve bu

çelişkileri çözmek için hiçbir üst-ilkenin (meta-principle) olmadığını öne sürmüştürler.

Eleştireller, ilkeler söyleminin sadece hukuki belirsizlik söz konusu olduğunda yerini

yargısal seçim nosyonunun almasını sağlamak için kullanıldığını iddia etmiştirler. Bunun

dışında, liberal hak teorisyenlerinin hukuk dilinin ne derece "açık dokulu" olduğu

hususunu çok fazla hafife aldıklarını belirterek, hukuk dilinin çok fazla şekil verilebilir

(malleable) olduğundan dolayı yargıçların istedikleri ideolojik içeriği içine

katabileceklerini savunmuşturlar. Böylece, çürütülemez bir hukuki belirsizlik tezi

252 John Hasnas, “Back to the Future…”, s. 94-96.

253 Richard Michael Fischl, “Some Realism About Critical Legal Studies”, University of Miami Law

Review, Vol. 41, Issue 3, 1987, s. 524, http://repository.law.miami.edu/umlr/vol41/iss3/4, Erişim: 27/06/2014.

98

sunarak, hukuksal usavurumla sıradan bir siyasi tartışma arasında kesin bir ayrım

yapılamayacağını, bu yüzden de hukukun siyaset olduğunu ileri sürerler. Hasnas’a göre

Eleştireller kendilerini realistlerden daha radikal addetmektedirler. Çünkü belirsizlik

tezini hukukun üstünlüğü kavramına bir saldırı olarak kullanmıştırlar. Bu bağlamda

iddialarını "mistifikasyon tezi" üzerine kurarak, bir yargıcın davalarda kişisellikten

arınmış objektif kararlar verebileceği ve bu kararların kesinlik kriterine uygun olacağı

görüşünü reddederler. Bu kararların sadece bir grup insanın tüm toplum üzerinde ideolojik

önceliklerini ya da seçimlerini dayatması olarak tanımlarlar. Eleştirellere göre, hukukun üstünlüğü ideali ancak hükümetin üstünlüğü olabilir, halkın değil. Ayrıca, Hasnas'ın

David M. Trubek'ten aktardığı şekliyle hukukun üstünlüğü ideali "sadece gücün hak (doğruluk, adalet) giysisinde üstünün örtülmesi"dir. 254Yargılama prosedürlerinde değer seçimi ya da takdir yetkisinin zaruri olduğu arkasında gizlenirken, kararlar sanki toplumun

siyasi mekanizmasının değil de, doğal güçlerin sonucuymuş gibi gösterilmektedir. Eleştireller açısından hukukun üstünlüğü meşruluk ve kaçınılmazlık görünüşü altında

toplumsal yapı içerisinde beyaz erkek gücünü koruyan ve sürdüren bir maskeden başka birşey değildir. Bu yüzden Hasnas'a göre Eleştireller hukuk sistemi tarafından inşa edilen

toplumsal yapının iddia edildiği gibi adaletin değil meşrulaştırılmış hiyerarşinin tezahürü

olduğunu savunurlar. 255

254 David M. Trubek, “Where the Action…”, s. 595.

99