Eleştirel Hukuk Çalışmaları’nın Belirsizlik Tezine Yönelik Eleştiriler

EHÇ’nin radikal belirsizlik tezine birçok eleştiri yapıldığı ve bununla birlikte

EHÇ'nin oldukça geniş külliyatına bir de oldukça geniş bir EHÇ karşıtı külliyat eklendiği

görülmektedir. Burada ilgili tüm çalışmalara, hukukçulara ya da eleştirilere değinmek mümkün değildir. Mümkün mertebe incelenen ilgili çalışmalarda EHÇ'nin radikal

belirsizlik tezine yapılan birçok eleştiri arasında en fazla üstünde durulan hususların

hukuktaki belirsizlik alanının (domain) geniş olmadığı, yani belirsizliğin radikal değil ılımlı olduğu, EHÇ’nin iddia ettiğinin tersine sınırsız sayıda kolay davanın olduğu ve

dolayısıyla belirsizliğin hukukun üstünlüğüne bir tehdit olmadığı yönündedir. Bu yüzden

yapılan eleştirileri çalışmanın amacı bakımından bu minvalde sınırlamak daha uygun

olacaktır.

Ken Kress'e göre Eleştirellerin radikal belirsizlik iddiasının geçerli olması, meşru

ve keyfi olmayan bir hukuk sistemi ile yargılama usullerinin varlığına dair ciddi şüphelere

neden olur. Ken Kress makalesinde, Eleştirellerin radikal belirsizlik iddiasını reddederek, aslında sadece ılımlı bir belirsizliğin olduğunu savunmaktadır. Buna ek olarak

belirsizliğin düşünüldüğü kadar önemli bir sorun olmamasının yanında, ılımlı olduğunu

iddia ettiği belirsizliğin hukukun meşruluğuna bir tehdit oluşturmadığını ileri sürmektedir.

Ken Kress makalesini, Eleştirellerin radikal belirsizlik tezini reddedip, onlardan farklı olarak oldukça ılımlı ve politik meşruiyet açısından yıkıcı sonuçları olmayan bir

belirsizlik tezini savunmak için yazdığını belirtmektedir.256

100

Kress'e göre Eleştireller hukukun belirsiz olmasından dolayı meşru olmadığı

inancındadır. Kress'in aktardığına göre Singer257, liberal hukuk teorisyenlerinin hukukun

üstünlüğünün gereklerini yerine getirebilmek için daha güçlü bir belirliliğe ihtiyaç

duyduklarını ifade etmektedir. Singer'e göre belirlilik gereklidir; çünkü belirlilik, keyfi

yargısal gücü sınırlar. Singer açısından, tamamen kesin ya da belirli bir hukuk sisteminin

ulaşılabilir olduğu varsayılsa bile, tamamen belirli bu hukuk sistemi dahi "adil ya da

meşru" olmakta başarısız olacaktır. Çünkü "güvenlik, gizlilik, itibar, seyahat özgürlüğü" ve buna benzer birçok çakışan ya da çelişen değerleri korumakta yetersiz kalacaktır. Bu

yüzden Singer'e göre liberal hukuk teorileri belirlilik ve belirsizliğin doğru karışımını

sağlamaya çalışmaktadır. Ancak var olan hiçbir hukuk sistemi ya da teorisi yeterli derece

belirliliği sağlayabilmiş değildir.258 Singer oldukça ünlü Player and the Cards adlı

makalesinde bu konuyla ilgili şunları söylemiştir: Hukuk doktrini, geleneksel

hukukçuların farkında olduğundan çok daha belirsizdir. Eğer geleneksel teorisyenler

hukukun üstünlüğü açısından belirliliğin önemi konusunda haklılarsa, o zaman bizzat

kendilerinin belirlediği kriterlere göre hukukun üstünlüğü hiçbir yerde hiçbir zaman var

olmamıştır. İşte bu düşünce belirsizlik tezinin esasıdır.259

257 Joseph William Singer, EHÇ’nin tanınmış ve önemli mensuplarından biri olup, nihilist çerçevedeki çalışmalarıyla EHÇ’nin en radikal kanadını temsil etmektedir. Singer ile ilgili daha fazla bilgi için bkz. Sururi Aktaş, Eleştirel Hukuk…, s.118-123.

258 Ken Kress, “Legal Indeterminacy”, s. 286. Ayrıca, Joseph William Singer, “The Player and the Cards: Nihilism and Legal Theory”, The Yale Law Journal, Vol. 94, No. 1, The Yale Law Journal Company Inc., 1984, s. 13-16, http://www.jstor.org/stable/796315, Erişim: 05/07/2014.

101

Solum, EHÇ’nin belirsizlik tezini zayıf ve güçlü belirsizlik tezi olmak üzere ikiye

ayırmaktadır.260 “Solum’a göre belirsizlik tezinin zayıf versiyonu, güçlü belirsizlik tezinin

savunulamazlığından dolayı eleştirel hukukçuların farklı gerekçelerle belirsizlik tezini sürdürme iddiasının gereği olarak ortaya çıkmıştır.”261 EHÇ’nin radikal belirsizlik tezine

göre, bütün davalar zor davalardır ve kolay dava yoktur. EHÇ’nin bu söyleminden hareketle Solum’un makalesinde kolay davaların varlığını kanıtlamaya çalışarak, kendi

tanımıyla, güçlü belirsizlik tezini çürütmeye çalıştığı görülmektedir. Solum, On the

Indeterminacy Crisis adlı makalesinde, neredeyse sınırsız sayıda kolay davanın sayılabileceğini ileri sürüp, bir kimsenin köpeğini yürüyüşe çıkarmanın rekabet hukuku

(anti-trust law)²⁶² yasalarını ihlal etmeyeceği, sigara içmenin üçüncü kez başkan seçilmeyi

engelleyen anayasal kısıtlamalara aykırı olmayacağı gibi örnekler verir. Solum’a göre, eğer bir ev sahibi kendi mülkiyet sınırları içinde dondurma yerse bu hiçbir hukuk davasına

neden olmayacaktır. Kırmızı ışıkta geçmekten (jaywalking) cinayete, yasal

sözleşmelerden kasıtlı haksız fiillere (intentional torts) kadar kolay davalar her yerde

bulunabilir. Ancak bir davanın kolay dava olarak tanımlanabilmesi de bir kimsenin

“dava”yı nasıl tanımladığına bağlıdır. Eğer “dava”, belirli bir kuralı ihlal eden bir eylem

ya da insan davranışı olarak tanımlanırsa, bu durumda yukarıdaki örnekler güçlü

belirsizlik tezini çürütür. Ancak, eğer “dava” iki ya da daha fazla taraf arasındaki ihtilafsa,

260 Lawrence B. Solum, “On the Indeterminacy Crisis: Critiquing Critical Dogma”, The University of

Chicago Law Review, Vol. 54, 1987, s. 464,

http://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=4513&context=uclrev, Erişim: 03/03/2017.

261 Sururi Aktaş, Eleştirel Hukuk…, s. 87.

102

güçlü belirsizlik tezini çürütmek biraz daha zordur. Bir kimsenin köpeğini yürüyüşe

çıkarmak, olaya ve ilgili hukuka bağlı olarak, örneğin kırmızı ışıkta karşı karşıya

geçmeme kuralının ya da bir hayvanın kaldırıma dışkılamasını izin vermekle ilgili kuralın

ihlalini içerebilir. Solum’un yorumuna göre, varsayımsal bir durumla

ilişkilendirilebilecek bazı hukuki kuralların olabileceğini göstererek güçlü belirsizlik

tezini savunmaya niyetlenmiş olabilirler. Ancak bu savunma kendi kendini çürütür bir savunmadır. Böyle bir durumda belirsiz bir şey varsa o da dava değil, varsayımsal davadır.

Her şeye rağmen, kısacası hiçbir hukuk kuralı ihlal etmeyen bir kolay dava bulmak zor

değildir. Eleştireller bu sonucu sığ bulabilirler ama bir davanın ne kadar kolay olduğu da

kolayın tanımına bağlıdır.²⁶³