GENEL OLARAK ARABULUCU- ARABULUCU-LUĞA ELVERİŞLİLİK VE “KAMU DÜZENİ”

ÖLÇÜTÜ

Bir uyuşmazlığın arabuluculuğa konu olabil-mesi için, yukarıda da değinildiği üzere, o uyuşmaz-lığın taraflarınca nihai olarak sonlandırılabilme ko-şulunu taşıması gerekir. Bunun nedeni bir alterna-tif/dostane uyuşmazlık çözüm metodu olarak ara-buluculuğun taraflarca şekillendirilen ve taraf ira-delerinin hâkim olduğu bir süreç olmasıdır. Nite-kim arabuluculuk bir yargılama faaliyeti olmadığı gibi, ilgili süreçte kural olarak tarafların iradelerinin aksine hüküm/karar veren bir merci de

6 Ekmekçi, Ömer/Özekes, Muhammet/Atalı, Murat/Se-ven, Vural (2019), Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk, Baskı 2, İstanbul, Onikilevha, s. 48 vd.

bulunmamaktadır. Arabulucunun vazifesi uyuş-mazlığa ilişkin bir karar vermek değil, uyuşmazlığın taraflarınca çözülmesi için taraflara yardımcı ol-maktır.

Şu halde ne tür uyuşmazlıkların arabulucu-luk sürecine konu olabileceği ve nihai olarak bu yolla çözülebileceği hususu öncelikle ele alınması gereken bir meseledir. Bu konuda kanun koyucu-nun kâfi derecede açıklık sağlayacak düzenlemelere yer verdiği söylenemez. Örneğin arabuluculuğa el-verişli uyuşmazlıklar açıkça ya da bir katalog şeklinde sayılmamış ya da uyuşmazlık bazında elverişliliğe iliş-kin herhangi bir belirlemede bulunulmamıştır.

HUAK m. 1/2 hükmü arabuluculuğa elverişli-lik hususunu düzenlemektedir. Burada önceelverişli-likle özel hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuğa konu olabi-leceği ifade edilmektedir. Ne var ki her özel hukuk uyuşmazlığı arabuluculuğa elverişli değildir. Bu husus ilgili hükümde elverişliliğe ilişkin olarak yapılan “ta-rafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıkları”

şeklindeki sınırlamayla ortaya konmaktadır. Bunun haricinde somut bir sınırlama aile içi şiddet bakı-mından yapılmıştır. Buna göre aile içi şiddet iddia-sını içeren uyuşmazlıklar arabuluculuğa elverişli de-ğildir. Görüldüğü üzere kanun koyucu elverişlilik hususunda, gelişime ve değişime uyum sağlayacak ge-nel bir çerçeve çizmeyi tercih etmiştir.⁶

HUAK m. 1/2 hükmünde bir uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşımasının ilgili uyuşmazlığın arabuluculuğa konu olmasına engel teşkil etmeye-ceği hususunu da düzenlemektedir. Bununla bir-likte ilgili kanunda “yabancılık unsurundan” ne an-laşılması gerektiği hususu düzenlenmemiştir. Bu hususta kanaatimizce kıyasen 4686 Sayılı

Milletlerarası Tahkim Kanununun (MTK) m. 2 hükmü uygulanabilir.

Türkiye’de kanun koyucu, arabuluculuğa el-verişliliği düzenlerken, uyuşmazlık alan sınırlaması öngören bazı ülkelerden⁷ farklı olarak, “tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebildiği uyuşmazlıklar kıstasını” temel almıştır. Görüldüğü üzere arabulu-culuğa elverişlilik konusunda devlet düzenleme ve uygulamaları farklılık arz etmektedir. O halde ya-bancı unsurlu uyuşmazlıklarda arabuluculuğa elve-rişlilik hususu bir kanunlar ihtilafı meselesidir ve el-verişlilik konusunda hangi hukukun uygulanacağı belirlenmelidir.⁸ Arabuluculuğa elverişlilik hem ulusal hem de Singapur Konvansiyonu temelinde uluslararası icra edilebilirliğin temel şartıdır.⁹

Görüldüğü üzere arabuluculuğa elverişlilik in-celemesinde, uyuşmazlığın doğduğu iş ve işlemler ba-kımından “tarafların üzerinde serbestçe tasarruf ede-bilmesi” hususunun temel kıstas olarak karşımıza çık-maktadır. Nitekim kural olarak irade serbestisinin hâkim olduğu özel hukuk uyuşmazlıklarının ve bun-ların dayandığı iş ve (hukuki) işlemlerin tamamının,

7 Örneğin Yunanistan, Slovenya ve Birleşik Krallık hukukla-rına göre, medenî ve ticaret hukukuna ilişkin uyuşmazlık-lar; Belçika hukukuna göre, boşanma, boşanmanın hukukî sonuçları ve birlikte yaşamalardan (cohabitation) doğan uyuşmazlıklar; Avusturya hukukunda ise aile, eşya ve kom-şuluk hukukundan doğan uyuşmazlıklar ile iş kazalarından doğan ihtilaflarda arabuluculuğa başvurulabilir. Bulgar hukukunda, boşanma dâhil olmak üzere aile hukukuna, medenî ve ticaret hukukuna ilişkin uyuşmazlıklar arabulu-culuğa elverişli kabul edilmiştir. İtalya’da ise Türk huku-kunda olduğu gibi tarafların serbest tasarrufunda bulunan uyuşmazlar elverişlilik bakımından kriter olarak alınmıştır.

Bu hususta bkz: Öztürk, Necla (2015), Arabuluculuğun Mil-letlerarası Özel Hukuk Boyutu: Genel Bakış, Banka ve Tica-ret Hukuku Dergisi, cilt.31, sa.2, ss.201-254, s. 230 vd.

8 Öztürk, s. 231.

9 Şit Köşgeroğlu, Banu (2020), Milletlerarası Ticari Uyuş-mazlıklarda Arabuluculuk Sonunda Varılan Anlaşmaların Singapur Konvansiyonu Çerçevesinde Taraf Devletlerde İcra Edilebilirliği, Adalet, s. 83.

10 Bkz.: Ekmekçi/Özekes/Atalı/Seven, s. 50 vd.

taraflarının mutlak tasarruf yetkisinde bulunduğu söylenemez. Hukuk güvenliği, kamu düzeni ve zayıf-ların korunması gibi nedenlerle irade serbestisi kısıt-lanabilir ve ilgili uyuşmazlıkların çözümünde yargı merciinin denetim ve kararına ihtiyaç duyulabilir.¹⁰

Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebile-cekleri konu, iş ya da işlemlerden bahsedebilmek için öncelikle ilgili hususların konu olduğu uyuşmazlık ta-raflarının hür iradelerine bırakılmış olup olmadığına bakmak gerekir. Bu çerçevede taraflarının serbest ta-sarrufunda bulunan hak ve yetkilerin söz konusu ola-bilmesi için bunları kullanıp kullanmama hususunda tarafların kendilerinin karar verebilmeleri gerekir.¹¹

Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebil-mesi şartı arabuluculuk harici bir takım uyuşmazlık çözüm yöntemleri ya da bazı usuli işlemler bakımın-dan da söz konusu olmaktadır. Bu çerçevede, “tah-kime elverişlilik” kenar başlıklı HMK m. 408 ve Mil-letlerarası Tahkim Kanunu (MTK) m. 1/4 hük-münde¹² “iki tarafın iradelerine tabi olmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların” tahkime elverişli ol-madığı düzenlenmiştir.¹³ Yine HMK’da tarafların

11 Kılıçoğlu, Ahmet M. (2020), Arabuluculuk Sözleşmeleri, Turhan, Ankara, s. 22, 23.

12 Milletlerarası Tahkim Kanunun 1. maddesinin tahkime el-verişlilik hususunu düzenlediğine ilişkin olarak bkz:

Akıncı, Ziya, (Editörler: Akıncı Ziya / Yasan Tepetaş, Candan) (2018) Şirketler Hukuku Uyuşmazlıkları ve Tah-kim, Onikilevha, s. 16, 17.

13 Belirtilen çerçevede tahkime elverişliliğe ilişkin öğreti-sel/içtihadi değerlendirme ve yaklaşımlardan arabulucu-luğa elverişlilik bakımından da faydalanılabilir. Ancak ara-buluculuğun bir yargılama faaliyeti, arabulucunun ise ni-hai bir karar verici olamaması karşısında bir dostane uyuş-mazlık çözüm yöntemi olarak arabuluculuğun tahkimden önemli ölçüde ayrıştığı belirtilmelidir. Bu hususta bkz:

Kırca, İsmail / Şehirali Çelik, Feyzan Hayal / Manavgat, Çağlar (2016) Anonim Şirket Hukuku, Cilt 2/2, 1. Baskı, An-kara, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırmaları Enstitüsü, s.

233, 234; Kılıçoğlu, s. 5, 8 vd. Emredici hükümleri ve üçüncü kişi menfaatlerini gözetecek karar mercii barındır-mayan arabuluculuk sürecinde “kamu düzeni” kavramının tahkime nazaran daha hassas olduğunu, elverişli uyuş-mazlık çevresinin daha dar olduğunu kabul etmek gerekir.

üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri konula-rın yemine konu olamayacağı (m. 226/1-a), bu tür uyuşmazlıklara ilişkin olarak yetki sözleşmesi yapı-lamayacağı (m. 18/1) hükme bağlanmıştır. Aynı ka-nunun 308/2 ve 313/2 hükümlerinde kabulün ve sulhun, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri davalarda hüküm doğurabileceği, HMK m. 70/3 hükmünde ise cumhuriyet savcısının yer aldığı dava ve işler üzerinde tarafların serbestçe tasarruf edemeyecekleri düzenlenmiştir. Şu halde yetki sözleşmesine, kabule, sulhe¹⁴ veya yemine konu olamayacak uyuşmazlıkların arabuluculuğa da elverişli olmayacağı açıktır. Yine cumhuriyet savcısının yer aldığı dava ve işler de arabuluculuğa konu olamayacaktır.

Re’sen araştırma ilkesinin uygulanma alanı bulduğu davalara konu teşkil eden özel hukuk uyuş-mazlıklarının da genel olarak taraflarının serbest ta-sarrufunda bulunmayacağı dolayısıyla arabulucu-luğa elverişli olmayacağı ifade edilebilir.¹⁵

Belirtmek gerekir ki ifade edilen bütün ölçüt ve düzenlemeler dahi hangi hususlar üzerinde uyuş-mazlık taraflarının serbestçe tasarrufta bulunup bu-lunmayacağı hususunda bizlere nihai ve kesin belir-leme olanağı sağlamamaktadır. Kanun koyucu gibi öğreti ve içtihat da bu hususta yeterli ölçütler ortaya koyamamıştır.¹⁶

14 Kılıçoğlu, s. 3.

15 Özmumcu, Seda (2014), “Türk Hukukunda Yargıtay Karar-ları Işığında Re’sen Araştırma İlkesi”, S.D.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi MİHBİR Özel Sayısı, Cilt 4, Sayı 2, s. 146; Tahiroğlu, Fatih (2021), Medeni Usul Hukukunda Res’en Araştırma İl-kesi (Doktora Tezi), s. 32.

16 Pekcanıtez, Hakan/ Taş Korkmaz, Hülya / Özekes, Mu-hammet / Akkan, Mine (2017), Pekcanıtez Usûl, Medeni Usul Hukuku, Cilt 1, Onikilevha, s. 2829.

17 Örn. bkz: İstanbul BAM, 18. HD., E. 2019/594 K. 2019/1665 T. 2.10.2019 (www.lexpera.com.tr, set: 23.10.2021).

Arabuluculuğa elverişliliğin ya da genel ola-rak uyuşmazlık ya da uyuşmazlık konuları bakımın-dan tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebil-mesi hususunun değerlendirildiği sınırlı sayıdaki yargı kararında ölçüt olarak “kamu düzeni,” “kamu düzeni ile ilgili olma,” “kamu düzeninden olma”

kavram ve tespitlerinin öne çıktığını görmekteyiz.¹⁷ Bu çerçevede tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri işlerin Yargıtay tarafından “kamu düzenine dâhil olan işler” olarak kabul edildiği gö-rülmektedir.¹⁸

“Kamu düzeni” kavramı “üzerinde serbestçe tasarruf edilebilme” şartı bakımından belirleyici ol-makla birlikte bu kavramdan ne anlaşılması gerek-tiği hususunda genel geçer bir tanım ya da belirleme mevcut değildir. Bunun öncelikli nedeni kamu dü-zeni kavramının kesin olarak sınırlanmaya olanak tanımayan takdiri bir terim olmasıdır.¹⁹ Bu kavram TDK sözlüğünde “Bütün toplumu ilgilendiren dü-zen” şeklinde tanımlanmaktadır.²⁰ Hukuk Sözlü-ğüne ise kamu düzeni “Bir ülkedeki kurum ve ku-ralların, devletin güvenliğini, kamu hizmetlerinin iyi işlemesini ve bireyler arasındaki ilişkilerde huzuru, hukuk ve ahlak kurallarına uygunluğu sağlamasıyla oluşan düzen” şeklinde tarif edilmektedir.²¹ Son de-rece geniş ve muğlak ifadelerle tanımlanmaya çalı-şılan “kamu düzeni” kavramı hukukun her dalına,

18 Bu hususta bkz.: Yargıtay İBGK Kararı, E. 2010/1, K. 2012/1, Tarih: 10.02.2012; Ayrıca bkz.: Ekmekçi/Özekes/Atalı/Se-ven, s. 51.; Toraman, Barış (2020), “İflâs Davasının Arabu-luculuğa Elverişli ve Dava Şartı Kapsamında Olup Olmadığı Üzerine”, SÜHFD, Cilt 28, Sayı 3, s. 1035; Azaklı Arslan (2018), Betül, Medenî Usul Hukuku Açısından Zorunlu Ara-buluculuk, Ankara, Yetkin, s. 104, 105.

19 Schwarz, Andreas Bertalan (1948), Borçlar Hukuku Ders-leri, (Çeviren: Bülent Davran), İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, İstanbul-1948, S. 343.

20 Bkz.: https://sozluk.gov.tr.

21 Bkz.: https://sozluk.adalet.gov.tr/kamu%20d%c3%bczeni.

ilgili hukuk dalının amacına ve koruma menfaatine göre farklı şekil ve yansımalarla sirayet etmektedir.²²

Kamu düzeni kavramı muhtelif yargı karar-larında açıklanmaya veya genel çerçevesi verilmek suretiyle belirlenmeye çalışılmıştır. Örneğin Ana-yasa Mahkemesi’nin 1964 tarihli bir kararında²³ kapsamı bakımından kamu düzeni için “toplumun huzur ve sükûnunun sağlanmasını, cemiyetin her sahadaki düzeninin temelini teşkil eden bütün ku-rallar” belirlemesine yer verilmiştir.

Yargıtay HGK bir kararında kamu düzenini ihlal eden olgular “ahlak ve dürüstlük kurallarını toplumun temel ilke ve yargılarını, adaleti, ahlak an-layışını, anayasada yer alan temel hakları ciddi şe-kilde sarsan ve aykırılık oluşturan olaylar” olarak ta-rif edilmiştir.²⁴ Bir başka HGK kararında ise kamu düzeni kavramının bir tanımının yapılmasının güç-lüğü vurgulamış, bu kavramın kendisini birçok hu-kuki ilişkide hissettirdiği belirtmiş, muhtelif yazar-lara ve yargı kararlarına atıfla kamu düzeni için bir-takım belirlemelere yer verilmiştir.²⁵ Bu kararda kamu düzeni için “kamu menfaati düşüncesi ile ko-nulmuş özel hukuk düzeni,” “ifade edilebilmekten çok, duyulabilme, sezinlenebilme,” ”korunma ve uy-gulamasında toplumun büyük yararı bulunma,”

şeklinde tanım ve tariflere yer verilmiştir.

Kamu düzeninin kapsamını temel hak ve öz-gürlükler, zayıfların korunması²⁶ gibi temel hukuk ilkeleri ve genel ahlak kuralları belirler. Ne var ki bu

22 Ayrıca bkz.: Aktepe Artık, Sezin (2018), ‘İstinaf Kanun Yo-lunda Kamu Düzeni Kavramı’, TBB Dergisi 2018 (134) 260 vd; Atakan (2007), Arda, Kamu Düzeni Kavramı, MÜHF- HAD, Cilt 13, Sayı 1-2, s. 59 vd.

23 Anayasa Mahkemesi, 1963/128 E, 1964/8 K.; Resmi Gazete tarih/sayı: 17.4.1964/11685.

24 Bkz: HGK., E. 1998/287 K. 1998/325 T. 06.05.1998 (www.lexpera.com.tr, set: 23.10.2021).

25 Bkz: HGK, E. 1990/3-527, K. 1990/627 T.12.12.1990 (www.legalbank.net, set: 23.10.2021).

mefhum ve müesseselerden ne anlaşılması gerektiği zamandan zamana, mekândan mekâna, toplumdan topluma farklılık arz edebilir.²⁷ Kamu düzeninin kapsamı aynı toplum içerisinde dahi dönemsel fark-lılıklar gösterebilir.²⁸ Şu halde kamu düzeninin ön-celikle yer ve zaman bakımından ayrıca uygulana-cak hukuk alanı açısından değişken olabileceğini, tespitinin ekonomik, sosyal ve tarihsel şartlara bağlı olabileceğini²⁹ belirtmek gerekir. Bunun yanında kamu düzeninin söz konusu olduğu hallerde artık irade serbestisinin kısıtlandığı, örneğin uyuşmazlık çözümleri bakımından taraf tasarruflarının sınırla-narak yargı denetiminin ve mahkemece nihai olarak karara bağlama ihtiyacının yoğunlaştığı ifade edil-melidir.

Takdiri ve son derece değişken bir kavram olması karşısında kamu düzeninin esas itibariyle

“sezinlenen,” “hissedilen” bir olgu olduğunu kabul etmek gerekir. Şu halde örneğin zayıfların korun-ması, üçüncü kişileri de ilgilendiriyor olması ve ko-runması gereken değerlerin mevcudiyeti bir uyuş-mazlığın nihai olarak çözümünün bu uyuşuyuş-mazlığın taraflarına bırakılmasına engel teşkil ediyorsa, o uyuşmazlığa konu teşkil eden iş ve işlemlerin kamu düzeni ile ilgili olduğu ifade edilebilir. Nitekim bu çerçevede velayet, boşanma ve iflas davalarının kamu düzeni ile ilgili olduğu ve tarafların serbest ta-sarrufuna terk edilemeyeceği kabul görmektedir.³⁰

Belirtmek gerekir ki, genel itibariyle kamu düzenine ilişkin oldukları kabul edilen çekişmesiz

26 Bu hususta ayrıca bkz.: Atakan, s. 93 vd.

27 Dayınlarlı, Kemal (1988), "Milletlerarası Özel Hukukta Kamu Düzeni", Prof Dr. Yaşar Karayalçın'a 65'inci Yaş Arma-ğanı, Ankara, Türkiye İş Bankası Kültür Yayınları, s. 676.

28 Altuğ, Yılmaz / Yasan, Mustafa (2003), Milletlerarası Özel Hukukta Kamu Düzeni, Prof. Dr. Ergun Önen’e Armağan, İstanbul, s. 144.

29 Ekmekçi/Özekes/Atalı/Seven, s. 51.

30 Ekmekçi/Özekes/Atalı/Seven, s. 51vd.

yargı işlerinin³¹ de önemli bir kısmı, ilgililerinin (yargılama süjelerinin) uyuşmazlık üzerinde tasar-ruf yetkilerinin bulunmaması, ayrıca re’sen araş-tırma ilkesinin hâkim olması nedeniyle arabulucu-luğa konu olamayacaktır.³²

IV. ŞİRKETLER HUKUKU