Diante do que foi exposto nos tópicos anteriores, constata-se que a parassubordinação não se confunde com a autonomia nem com a subordinação, mas possui pontos semelhantes aos dois institutos já consagrados pelo Direito. A parassubordinação é excluída da autonomia em decorrência da dependência econômica e da fragilidade contratual que imperam na contratação do trabalhador, ao passo que é excluída do âmbito da subordinação em virtude da maior independência desse trabalhador que coordena as suas atividades com as atividades da empresa cliente. A atual elasticidade que se possa querer conferir à subordinação, não enquadra a relação de dependência econômica existente entre o trabalhador parassubordinado e o cliente principal, pois se trata de elemento não jurídico, mas social-econômico.
Neste sentido, o trabalhador parassubordinado padece de uma inadequação jurídica, quer dizer, no atual cenário do ordenamento jurídico brasileiro não existe instituto jurídico que abarque esta figura, situando-se em uma zona externa ao atual campo laboral. No entanto, deve ser registrado que se encontra em uma “fronteira externa lícita, abarcando a presença de boa parte das zonas grises da atual realidade social ou, ao menos, daquelas que lidam não com o trabalho gratuito ou os serviços sociais, mas com o trabalho autônomo”86.
Essa realidade pode ser exemplificada pelo tratamento conferido aos representantes comerciais e aos motoristas de caminhões transportadores, que se encontram excluídos da proteção juslaboral por atuarem com independência e em coordenação com os tomadores dos seus serviços, aproximando-se mais da autonomia no que se refere ao modus operandi de sua atividade e da subordinação no tocante à sua fragilidade contratual e à sua dependência econômica, constituindo parte do coletivo social que figura no âmbito dos trabalhadores parassubordinados.
O certo é que a aparição dos trabalhadores parassubordinados no campo social requer uma reposta do Direito e a categorização jurídica desse coletivo serviria para romper com o paradigma dual existente no âmbito trabalhista de inclusão laboral = proteção total e exclusão laboral = desproteção total, que tem caracterizado nosso ordenamento jurídico e o de grande parte do mundo. A possível inclusão dos trabalhadores parassubordinados como categoria jurídica específica aplicável a um grande número de trabalhadores supõe uma quebra dessa dicotomia, retratando a verdadeira intenção do Direito do Trabalho de conferir proteção aos trabalhadores que estão envolvidos em uma relação jurídica na qual há um verdadeiro desequilíbrio entre os fatores capital-trabalho.
Tendo em vista que o Direito do Trabalho surgiu para equilibrar a relação entre capital e trabalho, nada mais justo que se adapte e continue a equilibrar essa relação na nova conjuntura que se põe, onde os trabalhadores são utilizados como meras mercadorias descartáveis para redução dos custos com mão de obra através de vínculos precários e sem nenhuma proteção laboral. O que se quer não é a redução do atual campo de trabalho subordinado nem a equiparação da dependência econômica à subordinação, mas o reconhecimento legal do trabalho
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No original: “[...] en La frontera externa lícita, abarcando uma parte importante de las zonas grises de La actual realidad social, o, al menos, de aquellas que lidan no ya com el trabajo gratuito y los servicios sociales, sino com el trabajo autônomo.” GALLEGO, Francisco Javier Calvo. Op. cit., p. 56, tradução nossa.
parassubordinado como figura pertencente à categoria própria, sem alterar a atual extensão do trabalho subordinado, que congrega tanto os trabalhadores mais dependentes a ordens e comandos quanto os mais independentes, com capacitação técnica e formação profissional, que reduzem essa relação de heterodireção na prestação dos seus serviços.
Nesse sentido, não se quer reduzir as fronteiras já existentes do trabalho subordinado, mas delimitar juridicamente um coletivo sociologicamente existente que se enquadra atualmente no campo dos autônomos, mas que possui características que os aproximam dos subordinados, já que são economicamente dependentes do tomador dos serviços e não têm estrutura suficiente para atuar como autônomos propriamente dito, com um número indeterminado de clientes.
Santoro-Passarelli87 e Lorena Porto Vasconcelos88 entendem que apesar da parassubordinação ter sido estruturada com o fito de proteger um coletivo de trabalhadores autônomos que requerem uma proteção mais efetiva, na prática acabou por ser utilizada como instrumento redutor do conceito de subordinação jurídica, voltando a ser interpretado pelos juristas, principalmente os julgadores, sob o prisma clássico, tradicional, que liga a ideia de subordinação à dependência às ordens do empregador, à heterodireção.
Esse movimento não pode acontecer, a subordinação e a parassubordinação possuem limites e elementos objetivos que os diferenciam, não há necessidade de reduzir as fronteiras da subordinação para que a parassubordinação exista. Os trabalhadores subordinados devem continuar a ser protegidos em sua plenitude, sem redução da proteção que desfrutam atualmente.
Os parassubordinados, por sua vez, também não devem ser contratados com o intuito de encobrir as relações verdadeiramente existentes de trabalho subordinado, já que não se confundem com os “falsos autônomos”, que representam um grupo de trabalhadores, materialmente subordinados, mas, em virtude das práticas empresarias de redução de custos e de busca por maior flexibilidade, acabam por ser contratados através de vínculos precários, de natureza civil ou comercial, afastando, pois, todas as garantias a que os trabalhadores realmente fazem jus, por estarem trabalhando como verdadeiros empregados.
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SANTORO-PASSARELLI, Giuseppe. Diritto dei lavori. 2 ed. Torino: G. Giappichelli Editore, 2004. 88
Os conflitos envolvendo os “falsos autônomos” são recorrentes no Judiciário Trabalhista, de modo que se verifica na análise do caso concreto, a real modalidade de prestação dos serviços, quer dizer, o trabalho prestado por pessoa física, com pessoalidade, de modo não eventual, com onerosidade e subordinação. Cabe ao julgador diante da realidade fática observar o princípio da primazia da realidade e analisar todo o conjunto probatório para chegar a uma decisão final.
Essas relações são muitas vezes travestidas formalmente com caráter civil ou comercial, no entanto deve ser lembrado que este documento não tem validade absoluta, devendo assim, socorrer-se o juiz à análise sistemática e holística de todos os fatos, para apurar a verdadeira natureza da relação existente entre as partes. Ou seja, mesmo que haja um contrato de natureza civil ou comercial não descaracteriza por si só a eventual natureza de prestação de trabalho subordinado, podendo o juiz negar valor ao contrato formal, com base no artigo 9º da CLT, que prevê: “serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.
Sendo assim, o Judiciário pode, na medida do convencimento do juiz, determinar a nulidade de contrato que tenha por finalidade “desvirtuar, impedir ou fraudar” os preceitos de proteção aos trabalhadores contidos na CLT, desconsiderando, pois, eventuais documentos que pretendam excluir da proteção do Direito do Trabalho o trabalhador materialmente subordinado, sob o título de autônomo, ou melhor, de “falso autônomo”. É irrelevante, portanto, a denominação conferida ao contrato pactuado, pois o que verdadeiramente deve ser considerado é a autêntica modalidade de prestação do trabalho.
Nesse sentido, Calvo Gallego aponta que:
O autêntico critério distintivo entre o TRADE [trabalhador autônomo economicamente dependente] e o falso autônomo, como categorias certamente distintas, se encontraria no autêntico conteúdo da prestação do indivíduo, que em seu reflexo prático viria a demonstrar o conteúdo real do conjunto de obrigações deduzido do contrato.
Seria a presença ou a ausência neste da subordinação jurídica, sua falta de integração pessoal de forma dependente no âmbito de organização e direção do empresário, o que nos permitiria distinguir a fronteira entre um e outro suposto.89 (Grifos nossos).
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No original: “El auténtico criterio distintivo entre el TRADE y el falso autônomo, como categorías ciertamente distintas, se encontraría em el auténtico contenido de laprestación del individuo, que em su plasmación práctica vendría a demostrar el contenido real del conjunto de obligaciones deducido del contrato. Sería la presencia o la ausencia en este de la subordinación y dirección del
Diante do exposto, os trabalhadores parassubordinados “estão em uma situação assimilável à dos subordinados, por sua dependência econômica, e seu submetimento ao poder de outrem, embora essa sujeição seja, sobretudo, econômica e externa à estrutura do contrato”90. Para Miguel Rodriguez Piñero, o
Direito do Trabalho ao excluir por critérios jurídicos formais o trabalho autônomo e, em consequência, o trabalho parassubordinado, deixando-o à mercê do livre jogo do mercado, não tem em conta a situação real de desigualdade e debilidade ante o empresário. O autor propõe uma comparação entre os trabalhadores autônomos hipossuficientes e os consumidores, destacando que estes, diante de sua vulnerabilidade, gozam de uma proteção especial que os profissionais parassubordinados não possuem, revelando, assim, a necessidade da superação dessa tradicional dicotomia, trabalho subordinado - trabalho autônomo, que envolve o Direito do Trabalho.
Nesse sentido, resta claro que o trabalhador parassubordinado encontra-se entre a autonomia e a subordinação, atuando com a independência dos autônomos, mas vinculando-se ao tomador dos serviços em uma situação de desigualdade e sob dependência econômica, assemelhando-se aos trabalhadores subordinados. Para melhor retratar essa situação, será analisada no tópico a seguir a figura do teletrabalhador.