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A formalização é a maneira pela qual o ato deve se apresentar às partes e à sociedade. Envolvendo, desde a espécie de ato administrativo, indicada em lei ou nos regulamentos internos do Estado, até o cumprimento de todos os requisitos e condições de formalização, exigidos em lei. Um bom exemplo sobre os requisitos de formalização, determinados em lei é a exposição dos motivos do ato administrativo, exigida, no caso da União Federal, pelo artigo 50 da Lei do Processo Administrativo Federal nº. 9.784/99.
No que tange ao descumprimento do pressuposto, estamos convencidos de que se deve reconhecer a invalidade do ato, pois não há como negar a sua desconformidade com a ordem jurídica superior.
Neste ponto, portanto, divergimos da posição defendida pelo Professor Celso Antônio Bandeira de Mello. Porém, a referida divergência não tem qualquer repercussão importante, pois, ao fim e ao cabo deste trabalho, concluiremos pela obrigatoriedade de convalidação ou estabilização do ato administrativo viciado.
5 EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO
Este título tem por objetivo traçar uma classificação geral das formas de extinção do ato administrativo. Segundo uma parte da doutrina especializada, há duas formas de extinção, uma é a natural e, outra, a provocada. Por óbvio, e mesmo antes de definirmos ambas as formas, pelo próprio título que apresenta este trabalho, a invalidação dos atos administrativos, não há dúvida de que vamos dar maior relevo à forma provocada.
Sobre a extinção, procuramos colher o maior número possível de opiniões, incluindo o entendimento não só dos doutrinadores brasileiros, como também dos estrangeiros, sempre levando em consideração a doutrina dedicada à extinção do ato administrativo. Também abordaremos as principais discussões que circundam o tema e dividem a opinião dos mais bem conceituados estudiosos, como é o caso da questão de se saber se a invalidação incide sobre o ato propriamente dito ou sobre os seus efeitos.
Assim, como dito, e apenas para introduzir o tema, o ato administrativo se extingue, segundo Hugo Olguín Juarez, de duas formas, natural ou provocada. A extinção natural é a forma pela qual os atos jurídicos normalmente acabam (independentemente de serem administrativos ou não). Por outro lado, a extinção provocada é aquela que ocorre quando o ato administrativo sofre uma intervenção no seu processamento normal ou, melhor dizendo, no próprio ato administrativo ou nos seus efeitos.
Neste momento do trabalho, é preciso esclarecer que reconhecemos a distinção entre a declaração jurídica, que identifica o próprio ato administrativo por meio de sua existência no direito administrativo, e os efeitos jurídicos dela decorrentes. Porém, entendemos que este não é o momento oportuno para fazer a devida separação, motivo pelo qual esclarecemos que o faremos em um título próprio. Isso se justifica porque estamos tratando das diversas formas ou hipóteses de extinção do ato e, se fôssemos abordar o assunto neste momento, teríamos que tecer considerações sobre as distinções relativas a cada uma das hipóteses extintivas faladas. Pensamos não ser este o caso, uma vez que o presente trabalho está voltado apenas para uma das hipóteses de extinção, qual seja, a da invalidação. Assim, para não deixar dúvidas e nem sair do foco, trataremos da questão já no próximo item, alertando, contudo, que estamos usando o
nome jurídico de ato administrativo, para significar indistintamente, o próprio ato, ou seja, a declaração jurídica e os seus efeitos, sem fazer qualquer separação.
Feito este importante considerando metodológico, já se faz possível voltar ao tema abordado, qual seja, a extinção do ato administrativo, mais exatamente as formas mencionadas pelo administrativista Hugo Olguín Juarez.
Geralmente, os doutrinadores dedicados ao assunto das formas de extinção do ato administrativo, quando não passam diretamente a abordar as suas formas de extinção, ou mesmo algumas de suas formas, ignorando a necessidade de se construir o contexto ou panorama no qual acontece a extinção ou as suas formas, preferem classificá-las somente depois de separar os atos eficazes dos ineficazes, o que também entendemos útil e por isso, a acolhemos1.
Neste sentido, segundo os ensinamentos dos Professores Celso Antônio Bandeira de Mello e Diogenes Gasparini2, os atos eficazes se extinguem de diversas formas, as quais se encontram contidas nos seguintes títulos: 1º. extinção quanto ao cumprimento dos efeitos; 2º. extinção quando há disparição de elementos infungíveis da relação; 3º. extinção quando há sua retirada; e 4º. extinção pela renúncia.
Dentro do título da extinção, quanto ao cumprimento dos efeitos, encontramos as seguintes formas de extinção:
a) esgotamento do conteúdo jurídico da relação;
b) execução material (estas formas são as classificadas como formas naturais de extinção do ato administrativo, segundo Hugo Olguín Juarez).
Quanto à disparição de elementos infungíveis da relação, encontramos as formas:
1 Destaca-se que o acolhimento desta separação não impede a aplicação da distinção feita por Hugo Olguín Juares.
2 Não são unânimes na doutrina as classificações e as formas de extinção do ato administrativo; mencionamos os ensinamentos dos Professores Celso Antônio Bandeira de Mello e Diogenes Gasparini juntos, porque, apesar de pequenas diferenças em suas divisões, os pensamentos e significados conduzem para o mesmo resultado, pois segundo Diogenes a extinção dos atos administrativos eficazes se dá pelas seguintes formas: I – o cumprimento de seus efeitos; II – o desaparecimento do sujeito da relação jurídica; III – o desaparecimento do objeto da relação jurídica; IV – a retirada; V – a renúncia. Já as causas de extinção dos atos administrativos ineficazes são: I – a recusa; II – a mera retirada.‖ (GASPARINI, 2004, p. 96-97)
a) sujeito; b) objeto.
Já em relação à retirada, encontramos: a) revogação;
b) invalidação; c) cassação; d) caducidade;
e) contraposição (este bloco terá uma atenção especial, pois o presente trabalho aprofundará a questão da extinção do ato administrativo por meio de sua invalidação).
Por fim, ainda temos a renúncia como outra e última forma de extinção do ato administrativo.
Por outro lado, os atos ineficazes podem ser extintos pelas seguintes formas: a) mera retirada;
b) recusa.
Depois da classificação e das devidas separações, podemos passar para as definições de cada um destes títulos e seus exemplos, quando os mesmos se fizerem úteis para aclaramento do item.
Iniciaremos pelos atos eficazes. Quanto ao cumprimento dos efeitos, tem-se a subdivisão deste item em três subpartes, as quais abordaremos individualmente abaixo:
a) Esgotamento do conteúdo jurídico da relação: é o que ocorre com a fluência dos efeitos do ato pelo decurso do tempo nele previsto. Isso acontece, em regra, com o ato realizado com prazo certo para acabar. Assim, é um grande exemplo para esta hipótese, uma concessão de férias dada ao servidor público, em que a extinção se dá naturalmente3, com o término do prazo de gozo das férias.
3 Utilizou-se o termo naturalmente justamente para homenagear a classificação de Hugo Olguín Juarez que entende ser natural as seguintes formas de extinção: o completo cumprimento do ato, com o esgotamento natural dos seus efeitos jurídicos, portanto, é aquela em que inexiste intervenção alguma do Estado no sentido de cortar de forma abrupta a existência de um ato ou os seus efeitos.
b) Execução material: ocorre com o cumprimento da ordem prevista no ato, como, por exemplo, acontecem naqueles atos que estabelecem ordens de execução material, dentre os quais podemos citar o ato administrativo que ordena a demolição de uma casa, que se extingue, naturalmente, com a efetiva demolição da mesma;
c) Implemento de condição resolutiva ou termo final: Diz-se que a condição resolutiva é um evento futuro e incerto, como bem explica o Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, que aproveita para citar o exemplo deste caso, extraindo do livro de seu pai, o Professor Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, a hipótese de uma permissão dada a um administrado para derivar água de um rio, se este não baixar de certa cota. Já para o termo diz-se que este é um evento futuro e certo, e, que pode ser indeterminado ou determinado, exemplificando respectivamente os casos da morte de determinada pessoa4 e a escolha de um determinado dia.
Quanto à disparição de elementos infungíveis da relação, Celso Antônio Bandeira de Mello, esclarece que o ato administrativo extingue-se com a morte do sujeito, quando se trata de um ato intuitu personae, ou com o desaparecimento do objeto da relação jurídica, como, por exemplo, quando o mar toma um terreno de marinha, objeto de uma enfiteuse.
Quanto ao item retirado5 do ato, Celso Antônio Bandeira de Mello o subdivide em cinco hipóteses distintas:
4 Há que se atentar que não aceitamos a classificação que separa formas de extinção do ato administrativo pelo critério de manifestação de vontade e de fato jurídico, pelas razões apresentadas no título ―Existência, Validade e Eficácia dos atos Jurídicos‖, portanto, não entendemos adequada a posição de alguns doutrinadores que tratam o fato como algo que não depende da vontade de alguém ou da própria Administração Pública e o ato como uma expressão de vontade, motivo pelo qual, em nosso entender, não merece acolhida os termos extinção acidental (morte do administrado), extinção por ação ou extinção por reação.
5 Apesar de não aceitarmos a distinção entre fato e ato como entende uma parte considerável da doutrina, vale a pena observar a citação mudando aquilo que se deve mudar para não se cair no entendimento de que seja necessária a vontade da administração na declaração do ato administrativo: ―Extinción provocada por un acto posterior – La extinción de un acto administrativo, puede ser, además, provocada por otras declaraciones de voluntad, tendientes a hacerlo desaparecer, o a interrumpir en forma definitiva su eficacia. Estas otras manifestaciones de voluntad, pueden provenir de un órgano de control jurisdiccional, que alune el acto, o de un órgano administrativo que emita un posterior pronunciamiento con el objeto de hacerlo desaparecer o hacer cesar definitivamente su eficacia. En este evento hay una reacción de parte de la propia administración, destinada a extinguir el acto.‖ (JUAREZ, p. 34)
a) Revogação: retirada por razões de conveniência e oportunidade; b) Invalidação: retirada por razões de desconformidade com a lei.
c) Cassação: retirada em razão do descumprimento, pelo administrado, das condições necessárias a continuar desfrutando do direito concedido.
d) Caducidade: retirada porque sobreveio uma nova norma jurídica que tornou a manutenção do ato inconcebível.
e) Contraposição: retirada em virtude da expedição de novo ato em sentido contrário ao primeiro.
Para finalizar a relação dos atos eficazes há a hipótese de renúncia, consistente na extinção dos efeitos do ato ante a rejeição, pelo beneficiário, de uma situação jurídica favorável de que desfrutava.
Em relação aos atos ineficazes, a doutrina faz uma divisão entre mera retirada e recusa. A mera retirada pode ser em razão de mérito ou pela desconformidade do ato em relação ao direito. A recusa é a inutilização do ato ante a recusa do beneficiário.
Acredita-se que a classificação que apresenta uma utilidade maior é, sem dúvida, a elaborada pelo Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, uma vez que reflete, de maneira exata, as hipóteses encontradas na realidade do direito. Neste sentido, adota-se neste trabalho o seu panorama. Há que se ressaltar que o presente trabalho dedica-se ao desenvolvimento de apenas uma das hipóteses de extinção do ato administrativo, que é a da retirada dos atos eficazes pela invalidação. Tema que será abordado, somente depois de se dissertar sobre a questão problemática, que é a de se saber se a aplicação da extinção ocorre sobre o ato propriamente dito ou sobre seus efeitos.