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vênia conjugal para os casos previstos nos incisos do citado artigo.

Sobre a aplicação dessa Súmula, a jurisprudência vêm entendendo que pouco importa se o regime é de separação convencional ou legal, tendo havido esforço mútuo para construção do patrimônio, sobreleva-se o princípio da vedação do enriquecimento sem causa, admitindo portanto a comunicação dos bens aquestos.286

4. Repercussão do regime legal matrimonial de bens no direito de empresa  

O casamento, que muitas vezes tem a duração da vida dos próprios cônjuges, está sujeito a inúmeras situações durante seu curso. É possível que um dos consortes constitua ou adentre a uma empresa pré-constituída. Outras vezes, pode acontecer de um deles já ser empresário por ocasião do casamento.

Portanto, nesse cenário é válido trazer à lume o conceito de empresa. Trata-se de atividade ecomonicamente organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços, conforme descreve o artigo 966, do Código Civil. O Código define, na verdade, empresário como sendo o exercente dessa atividade que implica requisitos como habitualidade, pessoalidade, empreendedorismo, lucro, conhecimento tecnológico, entre outros.

O empresário poderá ser identificado em dois grupos: pessoa física e pessoa jurídica. Será pessoa física o empresário individual e pessoa juírica a                                                                                                                

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REGIME DA SEPARAÇÃO LEGAL DE BENS. COMUNICAÇÃO DE AQUESTOS. SUMULA 377 DO STF. APL 9147456542007826 SP 9147456-54.2007.8.26.0000; Relator(a):Antonio Vilenilson; Julgamento:26/04/2011; Órgão Julgador:9ª Câmara de Direito Privado; Publicação:26/04/2011

sociedade empresária. FABIO ULHOA COELHO287 assevera que sociedade empresária é a “pessoa juídica de direito privado não-estatal, que explora empresarialmente seu objeto social ou a forma de sociedade por ações”. E ainda continua, “A pessoa jurídica não se confunde com as pessoas que a compõem. Tem ela personalidade jurídica distinta da de seus sócios; são pessoas inconfundíveis, independentes entre si”.

Qualquer pessoa capaz civilmente pode exercer a atividade empresarial, desde que não esteja legalmente impedida (artigo 972, do Código Civil). Assim, quando o artigo 977, do Código Civil, obstaculiza a constituição de sociedade por cônjuges casados sob o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória, impede legalmente essas pessoas de exercerem a empresa.

O citado artigo restringe a sociedade não só entre os cônjuges como também com terceiros. Posto isso, várias dúvidas se formaram entorno do tema, até que o Conselho da Justiça Federal dirimiu parte delas com os Enunciados n. 204 e 205, aprovados na III Jornada de Direito Civil, que dispõem: “204 – Art. 977: A proibição de sociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória só atinge as sociedades constituídas após a vigência do Código Civil de 2002. 205 – Art. 977: Adotar as seguintes interpretações ao art. 977: (1) a vedação à participação de cônjuges casados nas condições previstas no artigo refere-se unicamente a uma mesma sociedade; (2) o artigo abrange tanto a participação originária (na constituição da sociedade) quanto a derivada, isto é, fica vedado o ingresso de sócio casado em sociedade de que já participa o outro cônjuge”.

Dessa forma, os casados anteriormente pelos regimes indicados no Código Civil de 2002 não estarão adstritos a essa regra, pois a aplicação ex tunc                                                                                                                

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resultaria instabilidade no direito. Quanto a possibilidade dos cônjuges contratarem sociedade com terceiros, o Conselho da Justiça Federal reviu o entendimentio do artigo 977 e permitiu que individualmente qualquer deles possa constituir sociedade empresária. O impedimento restaria apenas na criação de uma sociedade entre esposos. Por fim, não está permitida a entrada do casado nos regimes impedidos pelo Código nas sociedades já constituídas, bem como, naquelas por nascer.

Essas exceções estão presentes no texto legal porque, no caso do regime da comunhão universal, não há real separação dos bens integralizados pelos sócios, pois o regime se sobrepõe às regras empresariais, sendo que na verdade trata-se de um empresário individual e não de sociedade empresária, uma vez que a essência desse regime é a comunhão de almas e de patrimônios. No que tange a separação obrigatória, houve um temor do legislador pela burla do regime. Integralizado o capital, os sócios são cotistas do todo. O juiz PABLO STOLZE GAGLIANO288, do TJ/BA, critica essa repressão. Para ele, “toda fraude deve ser apreciada in concreto, e não segundo os critérios apriorísticos injustificadamente criados pelo legislador”.

Nova ressalva cabe fazer sobre os bens componentes do capital social da empresa. Independentemente do regime de bens que cada sócio seja casado, poderá ele dispor ou gravar de ônus real os imóveis que integrem o patrimônio da empresa sem necessidade de outorga conjugal. O que a primeira vista pode parecer incompatível com as regras patrimoniais do casamento, se explica pela personalidade jurídica independente da empresa.

Trata-se de uma exceção do sistema do regime de bens que prevê no                                                                                                                

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Pablo Stolze Gagliano. Sociedade formada por Cônjuges e o Novo Código Civil. Diário do Poder Judiciário, p. 2-2, 2003.

artigo 1647, I, do Código Civil “Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis”. Porém, está consentâneo com o disposto no artigo 1642, I, do mesmo diploma civil, “Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente: I - praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao desempenho de sua profissão, com as limitações estabelecida no inciso I do art. 1.647”.

Como alternativa para tais casos, há a possibilidade da constituição de uma sociedade anônima, capital fechado, pois para a sua constituição não há necessidade da efetivação de contrato social e sim de Estatuto Social, sendo que esse tipo societário é regido por Lei especial – Lei n. 6.404/76, que não impede que pessoas casadas sob os regimes excluídos pelo código civil, façam parte de uma S/A.

Tanto é que o próprio código civil em seu artigo 1089 estabelece que: “a sociedade anônima rege-se por lei especial, aplicando-se-lhe, nos casos omissos, as disposição deste Código”.

De sorte que, apesar da constituição de uma S/A ser mais onerosa e demandar maiores cuidados contábeis, surge como alternativa para os casais que contraíram núpcias pelos regimes proibitivos, em constituir sociedade, sendo inclusive, uma ótima alternativa para a constituição de holding patrimonial através deste tipo societário.