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Quando o juiz concede a tutela jurisdicional in initio litis, ele está a aplicar uma norma processual civil. Para isso, teve antes de “subsumir” o caso em exame à hipótese de incidência da norma sobre concessão de liminar. A essa operação intelectiva dá-se o nome de subsunção

180_{. Porém, tradicionalmente, a idéia de subsunção está vinculada à idéia de conceito. À luz de}

180 _{Quando aqui se escreve subsunção (sem aspas), quer-se empregar a palavra no seu sentido tradicional, que é}

o de um processo formal e analítico-conceitual. Em contraposição, quando se escreve “subsunção” (entre aspas), utiliza-se a palavra em um outro sentido, que é o de um processo material e concreto-tipológico. Misabel Derzi é enfática em sua obra quando adverte que no tipo não existe subsunção, mas apenas ordenação por comparação (Direito tributário, direito penal e tipo, p. 31 e ss.). No entanto, nada impede que o termo subsunção seja

uma visão mecanicista, a concessão da tutela liminar seria uma operação concepto-subsuntiva e, portanto, um ato de encaixe: um fato está subsumido a uma norma quando nele se encerram todos os elementos necessários para que ela incida e, por via de conseqüência, desencadeie as conseqüências jurídicas nela previstas. Ao aplicador da norma, basta verificar se cada um dos elementos descritos in abstrato na hipótese de incidência realizaram-se in concreto no mundo fático. Vai-se do plano empírico-sociológico para o plano lógico-normativo, sucessivamente, enquadrando-se elemento por elemento.

Ora, essa concepção conceitualista tem influenciado sobremaneira o estudo sobre a concessão de liminares. Assim, não é difícil entender porque a doutrina afirma que a verificação concreta da presença do periculum in mora é autônoma em relação à verificação concreta da presença do fumus boni iuris.

Entretanto, essa imagem rígida e atomística da subsunção, que se faz sucessivamente, de elemento por elemento, não condiz à realidade das tutelas liminares. Justamente porque as hipóteses de concessão de liminar nada mais são do que tipos, o periculum in mora e o fumus

boni iuris não são verificados de um modo isolado, mas em conjunto. Ou seja, se no curso dos

“encaixes” o julgador constatar a falta de um elemento, não interromperá a operação mental: prosseguirá, pois pode ser que os demais elementos tenham “peso” suficiente para “suprirem” a ausência.

Assim, no tipo, a “subsunção” deixa de ter uma imagem atomística, mecanicista e

retilínea passa a ter uma imagem adaptativa, molecular e circular: o juiz somente saberá se a

norma jurídica vai incidir após apreender globalmente todos os elementos em jogo, em meio a um círculo hermenêutico, no qual não se pode compreender o todo sem compreender as partes nem compreender as partes sem compreender o todo. Daí se nota que, para o “direito morto”, a concessão dos provimentos liminares nada mais é do que uma “apreensão linear somatória” de pressupostos descontínuos [= postura analítica, própria da visão conceitualista]. Contudo, no “direito vivo”, esses pressupostos não são enxergados em série e decodificados um a um,

redefinido. Uma redefinição de subsunção, em novos termos, pode ser vista, e.g., em: CASTANHEIRA NEVES, António. Questãos-de-facto – questão-de-direito..., p. 156 e ss. De acordo com o jurista lusitano, nesse segundo sentido, a subsunção não se cumpre através de meras relações lógicas entre conceitos, mas através duma

predicação real-concreta, que é um “acto sintético e constitutivo de juridicidade”, uma vez que é impossível

uma imediata inferência lógica do individual real ao puramente conceitual. Daí por que a subsunção só é logicamente possível se os “fatos” tiverem deixado de ser fatos puros para tornarem-se fatos jurídicos: “[...] a subsunção, nesta perspectiva, vem a estabelecer-se, não entre a hipótese normativa conceitualmente abstracta e ‘os factos’ (a mera conceitualização ajurídica de facto), mas entre a hipótese jurídica abstracta da norma aplicável e uma qualquer correlativa objectivação jurídica – entre aquela e o seu correlato jurídico-objectivo” (Questão-de-facto – questão-de-direito..., p. 151). Em última análise, para Castanheira Neves, é a imprópria a separação dogmática entre o “direito” e o “fato”.

mas simultaneamente co-apreendidos num todo coesivo [= postura sintética, própria de uma visão tipológica].

(a) Modelo conceitualista de subsunção:

[Hipótese de Incidência] N’(1) + N’(2) + N’(3) ... N’(n)

[Suporte Fático] N(1) + N(2) + N(3) ... N(n)

(b) Modelo tipológico de “subsunção”:

[Hipótese de Incidência] N’(1) ↔ N’(2) ↔ N’(3) ... N’(n)

[Suporte Fático] N(1) ↔ N(2) ↔ N(3) ... N(n)

Na visão conceitualista (inflexível), se os pressupostos para o nascimento dum direito forem os elementos fáticos “a”, “b”, “c” e “d”, basta que “a” esteja ausente para que o suporte fático seja deficitário e, portanto, a norma jurídica não incida. Como se pode ver, esse modelo explicativo da incidência normativa é legatário de uma tradição que foi cunhada no séc. XVIII com o avanço da Física, da Química, da Biologia e da Matemática, cujos métodos, conceitos e suposições foram empregados nas interpretações do Homem, do Espírito e da Sociedade.

Ora, as chamadas “Ciências Naturais” têm como fundamentos metateóricos as idéias de ordem, de estabilidade do mundo e de que o passado se repete no futuro. Assim, um saber a respeito da aplicação das normas jurídicas só poderá pretender-se “científico” caso se admita previamente que elas incidirão de modo infalível a cada vez que os seus suportes fáticos concretizarem-se. Em outros termos: as concepções sobre a norma jurídica só serão “científicas” se entenderem que a incidência dela independe da vontade humana e é obediente a uma lei causal impessoal. Nesse sentido, o postulado da infalibilidade da incidência torna-se a condição de possibilidade de um conhecimento jurídico científico, objetivo, explicativo e

Contudo, já na segunda metade do século XX, a necessidade de explicação de realidades bastante emaranhadas ressuscitou o interesse pelo Vitalismo, pelo Misticismo, pela Teologia e pelo Antropomorfismo, o que forneceu conceitos mais elásticos para a comunidade científica em geral e possibilitou aos juristas uma melhor compreensão a respeito da complexidade e da fluidez de interação entre os elementos que tomam parte no processo de decisão jurídica. Daí por que a dogmática da pós-modernidade se torna cada vez mais

intersubjetiva, compreensiva e descritiva.

Como bem diz Boaventura de Sousa Santos, nas ciências pós-modernas, passou-se a ter, “em vez da eternidade, a história; em vez do determinismo, a imprevisibilidade; em vez do mecanicismo, a interpenetração, a espontaneidade e a auto-organização; em vez da reversibilidade, a irreversibilidade e a evolução; em vez de ordem, a desordem; em vez da necessidade, a criatividade e o acidente”181. Por conseguinte, dentro de uma visão tipológica (flexível), a “subsunção” passa a entender-se de modo diverso: se o elemento “a” faltar ou for insuficiente, pode ser que a norma incida se os elementos “b”, “c” e “d” se apresentarem com “densidade” suficiente para “repararem” a ausência ou insuficiência182. Fala-se em “pode ser”, já que o sujeito cognoscente da norma jurídica terá de valorar a “densidade” e a “suficiência compensatória”. Com isso, a hipótese de incidência normativa deixa de ser vislumbrada como uma simples justaposição estática de elementos descritivos e passa a ser enxergada como um complexo dinâmico de elementos em mútua interação. Enfim, a incidência normativa deixa de obedecer a uma lei impessoal de causalidade deontológica e passa a jungir-se a um processo pessoal e valorativo de adequação a finalidades.