que matasse seu oponente (artigo 671) e ainda, dentre outros, aos casos de homicídio (artigo 806, dentre outros) e infanticídio (artigos 965 e 966).
No código austríaco de 1803, por sua vez, a pena de morte era regulada pelo artigo 10 de sua primeira parte e prevista aos delitos compreendidos como alta traição, dentre os quais se incluíam o ataque à segurança pessoal do chefe de governo, os atentados à Constituição e as ameaças à segurança do Estado (artigos 52 e 53). A pena capital estava prevista ainda, neste diploma, ao crime de rebelião (artigo 67), à falsificação de bilhetes de crédito público (artigos 94 e 95; caso em que, tanto o cabeça quanto os cúmplices do crime eram punidos com a morte), aos homicidas (artigo 119) e incendiários (artigo 148).
No código francês de 1810, a pena de morte vinha regulada pelos artigos 12 e 13, aplicando-se a uma grande variedade de crimes considerados atentatórios à segurança interna e externa do Estado (regulados, de um modo geral, entre os artigos 75 e 97 e relativos, dentre outros casos, aos franceses que se armassem contra a França, auxiliassem, de qualquer maneira, seus oponentes numa guerra ou lhes revelassem segredos de Estado; aos funcionários públicos que revelassem segredos de Estado e fornecessem aos inimigos planos internos de fortificação; aos que expusessem o Estado francês à declaração de uma guerra; aos que atentassem contra a vida ou pessoa do imperador e de sua família, ou contra a ordem do governo e de hereditariedade ao trono; aos que excitassem uma guerra civil; aos que comandassem tropas ou divisões de guerra sem ordens expressas do governo; e ainda aos que incendiassem ou destruíssem edifícios, arsenais e outras propriedades do Estado). Para além destes casos, o diploma de 1810 previa a aplicação da pena capital aos crimes de falsificação de moeda e bilhetes de crédito público (artigos 132 e 139), nos casos de violência extrema contra funcionários públicos e agentes do governo (artigo 233), aos crimes de assassinato, parricídio, infanticídio e envenenamento (artigos 295 a 304), aos casos mais graves de atentado à liberdade individual e seqüestro (artigo 344) e no caso de falso testemunho em que fosse imputada a pena de morte ao réu (artigo 361).
Também os códigos bávaro de 1813 e espanhol de 1822 prescreviam a pena de morte a vários de seus crimes públicos e particulares, atestando o fato de que, à época da aprovação do código brasileiro de 1830, ainda que a pena de morte já não viesse prescrita a crimes de caráter moral ou religioso na maioria dos diplomas, não se
encontrava em voga, no mundo ocidental, um só diploma penal que a tivesse abolido371.
Apesar, portanto, de na passagem do século XVIII ao XIX, a legitimidade e utilidade da pena de morte terem sido amplamente discutidas por juristas e teóricos iluministas europeus – num debate que, partindo fundamentalmente da produção teórica de Beccaria, atingiu rapidamente o conjunto dos países em processo de codificação penal –, foram raros os casos em que de fato prescindiu-se de sua aplicação. A presença de fortes argumentos morais, utilitários e humanitários de oposição a esta pena não parecem, portanto, ter angariado forças suficientes para sua abolição no mundo ocidental372.
Inseridos no movimento codificacionista em curso à época e atentos aos dispositivos adotados pelos códigos europeus, não causa espanto, assim, que também os legisladores brasileiros tenham optado pela manutenção da pena capital. Surpreende, contudo, que, diferentemente da maioria dos códigos do período, o brasileiro a tenha previsto a tão poucos casos, restringindo sua aplicação aos crimes de homicídio com agravantes, roubo seguido de morte (que não deixa de ser um homicídio agravado) e insurreição escrava. Ao invés de representar um “atraso”, portanto, a manutenção da pena de morte no diploma brasileiro, da forma específica com que se deu, atesta antes a particularidade deste código que, formulado para um país escravista, a prescreveu por menos vezes que países europeus que não conviviam internamente com o cativeiro.
No que tange, portanto, à ampla utilização de argumentos escravistas nos embates centrados sobre a pena de morte, ainda que os mesmos representem uma preocupação real dos deputados brasileiros, o reconhecimento de sua constância e força nas discussões não deve levar o pesquisador a atrelar exclusivamente a pena de morte à presença do cativeiro no país. Pelo contrário, uma análise comparativa entre o diploma de 1830 e os códigos penais aprovados à mesma época no mundo ocidental, e
371 Lembremos, neste ponto, que a Leopoldina, diploma toscano de 1786 que abolira a pena
de morte, já não vigorava mais à altura de 1830.
372 Bastante interessante, neste sentido, é o artigo “La question de la peine de mort sous la
révolution française ”, de Raymond Monnier, no qual o autor discute, entre outras coisas, a demora na abolição da pena capital na França, que só ocorreu em 1981, indagando-se acerca da distância existente entre a inserção desta questão no debate público francês, à altura da Revolução de 1789, e a resolução final por sua abolição, quase dois séculos mais tarde. In: Xavier Rousseaux, Marie-Sylvie Dupont-Bouchat et Claude Vael (org). Révolutions e Justice
Pénale en Europe : modèles français et tradition nationales (1780-1830). L’Harmattan :
o exame interno da regulamentação brasileira da pena capital indicam, antes, um uso discursivo deliberado da escravidão com vistas à manutenção de uma pena que, ao que tudo indica, a maioria dos deputados não tinha de fato a intenção de abolir.
Há que se questionar, portanto, na contra-mão das expectativas, o quanto o argumento da escravidão não foi, em verdade, retoricamente mobilizado para a preservação da pena de morte no país. Ou seja, se o cativeiro fosse a chave explicativa privilegiada para a presença desta punição no código nacional, o esperado, parece- nos, seria a restrição de sua aplicação à população cativa – bastava, para isso, um parágrafo a mais na definição do crime de homicídio com agravantes (artigo 192), estabelecendo penas diferenciadas aos livres e escravos, como, de todo modo, fazia o artigo 60 do diploma brasileiro (pelo qual ficava estabelecido que os escravos não poderiam receber outras punições para além de açoites, galés e morte373), ou ainda que, no caso do crime de insurreição escrava, o artigo 114 (responsável pela explicitação de que, sendo livres os líderes de um movimento pela libertação de cativos, também estes receberiam a pena capital) estabelecesse, pelo contrário que, neste caso, ficavam os livres sujeitos a um outro tipo de punição. Contrariamente a isto, contudo, optou-se pela prescrição da pena de morte aos escravos exatamente nos mesmos casos em que ela era prescrita aos cidadãos livres do país374.
Se o artigo 60 do Código de 1830 vedava, portanto, a aplicação de uma série de punições previstas pelo diploma aos réus cativos – impedindo a aplicação aos escravos das penas de prisão, prisão com trabalho, desterro, degredo ou multa, dentre outras –, diferenciando-os, assim, do restante dos indivíduos a que se dirigia o diploma penal; a pena de morte, pelo contrário, só poderia ser aplicada aos escravos nos casos específicos em que também o poderia ser aos livres, não se deixando
373 Dizia o artigo 60 do Código brasileiro de 1830: “Se o réo fôr escravo, e incorrer em pena,
que não seja a capital, ou de galés, será condemnado na de açoutes, e depois de os soffrer, será entregue a seu senhor, que se obrigará a trazel-o com um ferro, pelo tempo, e maneira que o Juiz designar. O numero de açoutes será fixado na sentença e o escravo não poderá levar por dia mais de cincoenta.”
374 Neste ponto, vale ressaltar, havia uma diferença sutil entre o texto final do diploma
brasileiro e o projeto apresentado por Bernardo Pereira de Vasconcelos, já que, neste último, apesar da não regulamentação do crime de insurreição ou de qualquer outro delito especificamente referente à revolta escrava, havia uma prescrição da pena capital especificamente dirigida aos cativos. Tratava-se do artigo 286 do projeto, de acordo com o qual previa-se a morte ao escravo que incorresse no crime de “forçamento” ou arrombamento de cadeia. Se realizado por um livre, as penas pelo crime de arrombamento de cadeia variavam, de acordo com as circunstâncias, entre a prisão com trabalho por um a seis anos, e as galés por entre quatro e dezesseis anos.