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A fiscalização efetiva e eficaz de contratos de gestão por OSS carece ainda de maiores discussões conceituais e políticas, a fim de se estabelecer quais níveis de detalhamento de despesas deverão ser analisados. Ainda não há consenso sobre qual a extensão e qual a profundidade de análise serão cobradas pelas Cortes de Contas.

Até 2007, devido à interpretação do art. 70 da Constituição Federal, foi disseminado o entendimento de que pessoas jurídicas de direito privado qualificadas como Organizações Sociais (OS) deveriam estar submetidas a controle intenso e direto das Cortes de Contas.

A partir de 2007, o Tribunal de Contas da União reviu sua posição e adotou a interpretação segundo a qual as OS não podem ser tratadas como outras entidades conveniadas, pois possuem estruturas, objetos e finalidades diferentes. Assim, conforme o

Acórdão nº 1.952/2007 da Corte, o responsável por prestar contas sobre o contrato de gestão é o entre público que o assinou e não a OS:

Diante dessas informações, esta Adcon propõe que as entidades de direito público que celebraram contratos de gestão componham o grupo das “autarquias e fundações” (código 3 dos Anexos II a XI) e que as informações especiais sobre o desempenho do Contrato de Gestão continuem a ser exigidas nos relatórios constantes do Anexo V do Anteprojeto. No tocante às entidades de direito privado que tenham celebrado Contrato de Gestão, esta Secretaria propõe a não- obrigatoriedade de prestação de contas, tendo em vista que os órgãos governamentais contratantes (supervisores) dessas entidades já devem, por disposição legal, supervisioná-las, acompanhá-las e avaliá-las. Assim, as naturezas jurídicas de código 8 dos Anexos II a XI, quando entidades públicas irão compor o código 3 e quando entidades privadas serão retirados dos Anexos do Anteprojeto. No entanto, os relatórios de gestão dos supervisores dessas entidades, tanto públicas, quanto privadas, deverão conter informações sobre o acompanhamento e a avaliação dessas entidades que celebraram Contrato de Gestão, conforme disposto no item 19 da parte 2 do Anexo II do Anteprojeto. (BRASIL, 2007b).

O Tribunal de Contas da União passou então a compreender que as OS deveriam apenas prestar contas ao poder público contratante e não a Corte de Contas, devido à especificidade de seus vínculos com o ente público.

Segundo Cunha Junior (2011, p. 197):

Os órgãos e entidades de controle devem adequar a sua atuação em relação ao terceiro setor, restringindo-se a instituir um relacionamento público-privado e sua comprovação de resultados, e não impondo instrumentos públicos a estes. Alguns órgãos de controle estão extrapolando suas atribuições, com fundamento em interpretações distorcidas dos marcos legais vigentes. A atuação dos órgãos e entidades de controle está asfixiando os modelos derivados, sem qualquer preocupação com os serviços prestados ou os bens produzidos para a sociedade.

Em aparente demonstração de incerteza, posteriormente, o TCU atendeu à sugestão da Controladoria Geral da União e reconsiderou sua posição, tornando obrigatória a prestação de contas pela OS “até a definição de uma melhor forma de apresentação das informações sobre a gestão dessas entidades” (BRASIL, 2008).

O Acórdão nº 3.041/2010 de TCU decidiu ser o Tribunal de Contas quem estabelece a forma de fiscalizar as entidades privadas que recebem recursos públicos, “podendo ser ou pelos procedimentos de auditoria ou pela análise de relatório de gestão anual

ou pelo julgamento dos processos de contas requisitados, podendo, ainda, executar todas essas ações simultaneamente em relação a uma mesma unidade jurisdicionada”.

Pelo exposto, observa-se que o entendimento do Tribunal de Contas em relação à matéria ainda não se encontra sedimentado, pois três posturas diversas já foram adotadas quanto às prestações de contas das OS.

Percebe-se que a expectativa dos órgãos de controle enfatiza processos de trabalho em detrimento dos resultados obtidos, o que provoca uma necessidade de verificação exaustiva das informações passadas pelas OSS, para além da finalidade do contrato de gestão que seria o alcance de resultados com os recursos cedidos pelo Estado. Nesta modalidade de contratação, o aparato necessário ao efetivo acompanhamento de contratos é vasto e minucioso, requerendo elevado número de profissionais envolvidos na estrutura interna da SES/RJ, sistemas e ferramentas necessários ao acompanhamento, monitoramento de resultados, verificação da fidedignidade dos dados e preparação de relatórios e pareceres.

Conforme Carlos Ari Sundfeld (2013, p. 53):

Se antes, na parceria tradicional, não importava tanto um controle de resultados [...], importando – isto sim – um controle de meios ou burocrático, focado na gestão de recursos financeiros e na sua aplicação ao objeto, algo diverso se passa com o controle das parcerias modernas. Nestas importa sobremaneira o controle de resultados [...] enquanto o controle da parceria tradicional focava-se na comprovação de gastos ‘legítimos’ pelo parceiro executor, como que a pretender capturar sua ‘boa intenção’ a partir de notas fiscais de dispêndios e recibos de pagamento, o controle da moderna parceria passou a se preocupar, com maior ênfase, com os resultados [...].

A essência da fiscalização a ser exercida pela Corte de Contas quanto ao contrato de gestão deveria ser o controle finalístico, com a análise da prestação de contas enviada pelo contratante público, quais os resultados alcançados, quais as metas quantitativas e qualitativas atingidas.

Ao se realizar a fiscalização da parceria com base no antigo modelo burocrático, mais engessado e detalhado, corre-se o risco de inviabilizar o modelo de OSS, retirando a autonomia conferida pelo contrato de gestão além de, como quer demonstrar este trabalho, incorrer em custos elevados por parte do Poder Público no exercício do controle extremado das ações do parceiro.