Um dos maiores problemas enfrentados quando se busca empreender a ressocialização dos Sentenciados pode ser apreendido da seguinte afirmação:
[...] a pena não ressocializa, mas estigmatiza, não limpa, mas macula, como tantas vezes se tem lembrado aos “expiacionistas”; que é mais difícil ressocializar a uma pessoa que sofreu uma pena do que outra que não teve essa amarga experiência; que a sociedade não pergunta por que uma pessoa esteve em um estabelecimento penitenciário, mas tão somente se lá esteve ou não.180
A CPI do sistema carcerário bem apontou em seu relatório que não é possível combater o crime organizado se não houver alteração substancial do sistema penitenciário. Os
179 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 63.
180 GARCIA, Pablos; MOLINA, Antônio. Régimen abierto y ejecución penal. Rep. nº 240. 1988, apud BITTENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 4ª ed. São Paulo, Saraiva, 2011, p. 162.
documentos da comissão, entre outros aspectos, denunciam a “fisiologia” das organizações criminosas nesse ambiente.
No Centro de Detenção Provisória de Pinheiros, zona Sul de São Paulo, logo na primeira cela – a de triagem que abriga detentos recém-chegados – a CPI viu, no teto, escrito em tinta preta, a palavra PCC. Todos os presos ouvidos pela CPI confirmaram pertencer à facção e exaltaram a “ajuda” do PCC à massa carcerária, chamada por um dos presos de “minha família”. Confirmaram a ajuda que a organização dá aos seus familiares, distribuindo cestas básicas e pagando transporte e enterros.181
Sob uma perspectiva otimista, diríamos que o quadro descrito pela CPI em 2009 se mantém. No entanto, com a ausência de políticas públicas efetivas dirigidas ao sistema penitenciário desde o inquérito – algumas das quais vimos discutindo ao longo deste trabalho –, ter-se-ia que admitir que houve um agravamento da situação.
A CPI também advertiu, em suas conclusões, que os Poderes Executivos Federal e Estaduais devem cumprir o “estabelecido na Constituição, na Lei de Execução Penal, além de respeitarem os tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil é signatário”182,
o que não ocorre atualmente.
Como referido alhures, quando o Estado deixa de possibilitar o trabalho e/ou o estudo ao Sentenciado, acaba por causar-lhe dano sob três aspectos iniciais:
1. Por lhe negar direito à remição de pena;
2. Por lhe obstar o direito ao aperfeiçoamento por meio do estudo, do trabalho ou de ambos; e
3. Por não lhe viabilizar recursos financeiros com que possa efetuar o pagamento de sua pena de multa, se a ela também for condenado.
Observe-se que a Resolução nº 14, de 11 de novembro de 1994, que fixou as Regras Mínimas para o Tratamento do Preso no Brasil, dispõe, em seu artigo 64, que “o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária adotará as providências essenciais ou complementares para cumprimento das Regras Mínimas estabelecidas nesta resolução, em todas as Unidades Federativas”. Estas regras também dispõem sobre a oferta de estudo e trabalho aos Sentenciados. Diante de tão claro imperativo, que justificativa o Estado poderia apresentar para o fato de não estar atendendo ao que preceitua essa Resolução, sobretudo quanto às medidas socioeducativas de ressocialização?
181 Disponível em: http://bd.camara.gov.br/bd/bitstream/handle/bdcamara/2701/cpi_sistema_carcerario.pdf. Acessado em 02 de abril de 2012, p. 59.
182 Disponível em: http://bd.camara.gov.br/bd/bitstream/handle/bdcamara/2701/cpi_sistema_carcerario.pdf. Acessado em 02 de abril de 2012, p. 60.
Vale dizer que a pessoa que é encarcerada e passa por situações que só ela é capaz de exprimir – e especialmente por isso – pode recobrar a esperança ao ver que, em algum momento, seus direitos são, de alguma forma, observados.
A experiência da prisão pode ser, dependendo da forma como se a concebe, positiva ou negativa, afinal, “ocorre que um homem passa, às vezes, por transformações tais que não seria fácil dizer que ele é o mesmo.”183
Se esta experiência for ruim o suficiente para coibir a prática de novos delitos e possibilitar ao Sentenciado uma nova oportunidade de recomeço, então terá sido útil a imposição da pena.
Por meio do trabalho, garante-se, ainda, ao Sentenciado a remuneração, como determina o Código Penal.184
O que é remuneração?
Nos termos utilizados no artigo 39, remuneração, na Língua Portuguesa, significa “Ato ou efeito de remunerar. 1. retribuição por serviço ou favor prestado; recompensa, prêmio. 2. gratificação, ger. em dinheiro, por trabalho realizado; salário, recompensa, gratificação.”185
Já para o direito do trabalho, o sentido é outro: “REMUNERAÇÃO. 1. Direito do trabalho. A) Pagamento esporádico a que faz jus o empregado, apesar de não estar incluído no salário, por ter sido ajustado no contrato trabalhista (Othon Sidou). [...]”.186
Em apoio ao que vimos discutindo sobre o trabalho no processo de ressocialização, vale colacionar a decisão exarada por meio do AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL N. 0004179-79.2010.4.01.4100 (2010.41.00.001852-5)/RO:
[...] 1. Trata-se de agravo em execução interposto por BENIJOEL BASTOS FERREIRA (réu preso) contra decisão proferida pelo Juiz Federal Corregedor da Penitenciária Federal de Porto Velho/RO, Élcio Arruda, que indeferiu seu pedido de
183 SPINOZA, Benedictus de. Ética. Tradução de Tomaz Tadeu. Belo Horizonte: Autêntica Editora, 2009, p. 184.
184 “Art. 39 - O trabalho do preso será sempre remunerado, sendo-lhe garantidos os benefícios da Previdência Social”.
185 HOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da língua portuguesa, elaborado pelo Instituto Antônio Houaiss de Lexicografia e Banco de Dados da Língua Portuguesa S/C Ltda. 1. Ed. Rio de Janeiro: Objetiva, 2009, p. 1643.
remição independentemente de trabalho, sob o fundamento de que a ausência de trabalho no ambiente carcerário impede o seu reconhecimento.
2. Dispõe a Lei de Execução Penal, instituída pela Lei 7.210, de 11/07/84, que: Art. 31 – O condenado à pena privativa de liberdade está obrigado ao trabalho na medida de suas aptidões e capacidade.
Parágrafo único. Para o preso provisório, o trabalho não é obrigatório e só poderá ser executado no interior do estabelecimento.
Art. 32. Na atribuição do trabalho deverão ser levadas em conta a habilitação, a condição pessoal e as necessidades futuras do preso, bem como as oportunidades oferecidas pelo mercado. [...]
Art. 33 A jornada normal de trabalho não será inferior a 6 (seis) nem superior a 8 (oito) horas, com descanso nos domingos e feriados.
Parágrafo único. Poderá ser atribuído horário especial de trabalho aos presos designados para os serviços de conservação e manutenção do estabelecimento penal. Art. 34. O trabalho poderá ser gerenciado por fundação, ou empresa pública, com autonomia administrativa, e terá por objetivo a formação profissional do condenado. § 1º. Nessa hipótese, incumbirá à entidade gerenciadora promover e supervisionar a produção, com critérios e métodos empresariais, encarregar-se de sua comercialização, bem como suportar despesas, inclusive pagamento de remuneração adequada.
§ 2º Os governos federal, estadual e municipal poderão celebrar convênio com a iniciativa privada, para implantação de oficinas de trabalho referentes a setores de apoio dos presídios.
Art. 39. Constituem deveres do condenado: ...
V- execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas;
Parágrafo único. Aplica-se ao preso provisório, no que couber, o disposto neste artigo.
Art.41 – Constituem direitos do preso: I – omissis.
II – atribuição de trabalho e sua remuneração
VII - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa; [...]
Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, pelo trabalho, parte do tempo de execução da pena.
§ 1º A contagem do tempo para o fim deste artigo será feita à razão de 1 (um) dia de pena por 3 (três) de trabalho.
§ 2º O preso impossibilitado de prosseguir no trabalho, por acidente, continuará a beneficiar-se com a remição.
§ 3º A remição será declarada pelo Juiz da execução, ouvido o Ministério Público. Como se vê, a atribuição de trabalho e assistência educacional constitui direitos conferidos ao encarcerado pela Lei de Execução Penal. E, quanto à atividade laborativa, a LEP garante ao preso que cumpre pena em regime fechado ou semiaberto o direito de remir, pelo trabalho, parte dela, tendo como objetivo a formação profissional do condenado. Essa formação profissional é que dará a ele a oportunidade de se integrar e voltar ao convívio social.
É obrigatório o trabalho para o preso, conforme dispõe o art. 31, da LEP e, ainda, lhe é garantido, pela redação do art. 41, II, do mesmo diploma legal, o direito de trabalhar. Portanto, não pode o Estado simplesmente alegar que o estabelecimento prisional, onde o preso cumpre pena, não disponibiliza meios de realização da atividade laborativa, impossibilitando o exercício do direito-dever pelo apenado, pois assim estaria se negando a ele o direito de remir sua pena e mais rapidamente gozar de sua liberdade, por motivo alheio à sua vontade.
Além disso, o art. 6º da Constituição Federal coloca o trabalho como um dos direitos sociais e, desse modo, a indisponibilidade de vaga não deve obstar o exercício desse direito pelo preso. Segundo Júlio Fabbrini Mirabete, in Execução Penal, 10ª edição, Atlas, São Paulo, pág. 88:
[...] se o Estado tem o direito de exigir que o condenado trabalhe, conforme os termos legais, tem o preso o “direito social” ao trabalho (art. 6º da Constituição Federal de 1988). Como por seu status de condenado em cumprimento de pena
privativa de liberdade, ou de objeto de medida de segurança detentiva, não pode exercer esse direito, ao Estado incube o dever de dar-lhe trabalho. Por isso, dispõe- se que é direito do preso a atribuição de trabalho e sua remuneração (art. 41, II, da LEP).
De outra parte, não merece prosperar o pleito do agravante quanto à contagem dos dias não laborados para fins de remição, pois que, na verdade, ainda que por motivos alheios à sua vontade, não houve trabalho, e, conforme disposto no art. 130 da Lei de Execução Penal:
Constitui o crime do artigo 299 do Código Penal declarar ou atestar falsamente prestação de serviço para fim de instruir pedido de remição.
Sobre a matéria, o precedente deste Tribunal em caso semelhante, de que fui relator, assim decidiu, in verbis:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. AUTORIZAÇÃO PARA TRABALHO INTRAMURUS. REMIÇÃO. LEI DE EXECUÇÕES PENAIS, ARTIGOS 31 E 41, II. INDISPONIBILIDADE DE VAGAS. CONTAGEM DE DIAS NÃO TRABALHADO. IMPOSSIBILIDADE. LEP, ARTIGO 130.
1. A Lei de Execução Penal, instituída pela Lei 7.210/94, garante ao preso que cumpre pena em regime fechado ou semiaberto o direito de remir, pelo trabalho, parte dela, tendo como objetivo a formação profissional do condenado, de modo a proporcionar-lhe a oportunidade de se integrar e voltar ao convívio social.
2. Mesmo não sendo obrigatório o trabalho para o preso provisório, conforme dispõe o parágrafo único do art. 31 da Lei 7.210/94, foi-lhe garantido, pela redação de seu art. 41,II, o direito de trabalhar. Não pode, portanto, o Estado alegar indisponibilidade de vagas para o trabalho interno na penitenciária, impossibilitando o exercício do direito-dever pelo preso, pois, assim, estar-se-ia negando a ele o direito de remir sua pena e mais rapidamente gozar de sua liberdade, por motivo alheio à sua vontade.187
Em suma, sendo o Sentenciado condenado à pena privativa de liberdade ou ao regime semiaberto, deverá ele receber do Estado condições mínimas para se ressocializar: estudo e trabalho. Deixando o Estado de garantir este direito ao Sentenciado, deverá responder objetiva e civilmente pelos danos causados.
O valor da indenização deve atender ao mesmo parâmetro para a fixação da pena de prestação pecuniária no que concerne ao patamar mínimo, ou seja, um salário mínimo. Caberia ao magistrado, por meio do princípio da equidade, limitar o valor máximo das indenizações, uma vez que se trata de violação, pelo Estado, de disposições legais.
187 Disponível: http://www.elciopinheirodecastro.com.br/documentos/primeira/agosto10/08_08_2010.pdf. Acessado: 02 de maio de 2013. Em sentindo contrário: “AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PRETENSÃO DE REMIÇÃO FICTA OU PRESUMIDA DA PENA. ARGUIÇÃO DE OMISSÃO DO ESTADO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE EFETIVO TRABALHO, SOB PENA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. “Só se forma o direito à remição se houve efetiva prestação de trabalho. Inexistência na legislação brasileira de remição que se estribe em tempo de trabalho não prestado, mas que seria possível ser exercido.” (Agravo em Execução Penal nº. 1. 0000. 00. 341049-5/000, Relator: Des. Kelsen Carneiro). (TJMG; AgExcPen 5127478-54.2009.8.13.0000; Alfenas; Primeira Câmara Criminal; Rel. Desig. Des. Delmival de Almeida Campos; Julg. 09/11/2010; DJEMG 14/01/2011).” Disponível em: www2.mp.pr.gov.br/cpcrime/boletim84/cep_b84_j_16.doc. Acessado: 02 de maio de 2013.
Sem embargo de entendimento em contrário, há de se destacar, como bem o fez a CPI do Sistema Carcerário, que:
O tratamento desumano dado aos presos e seus familiares é uma realidade histórica, que não teve nenhuma alteração com a aprovação da Lei de Execução Penal, em julho de 1984, que, caso fosse efetivamente aplicada, garantiria aos presos e seus familiares uma outra perspectiva de futuro. Todavia, nas últimas três décadas, o problema se agravou. Além da ampliação das dificuldades já existentes (como superlotação, tortura e assassinatos), houve a expansão do narcotráfico e o aumento significativo da população carcerária, e os estabelecimentos prisionais brasileiros passaram a ser dominados por facções criminosas.188
Vale dizer que,
Além da repressão legal e institucional por parte do Estado contra as organizações criminosas, que atuam no interior do sistema carcerário e também fora, deve o poder público em todos os seus níveis eliminar as bases e as causas de sua existência, mediante políticas públicas à população encarcerada e também aos seus familiares, a partir do cumprimento da legislação em vigor.189
Além da indenização, se o Sentenciado deixar de estudar e/ou trabalhar em face da omissão do Estado, deve ele ter computada, para fins da execução penal, a remição da pena (remição ficta), na forma disciplinada em lei, a partir do momento em que demonstra seu interesse pelo estudo e/ou trabalho e este lhe é negado.
Entende-se, assim, que todas as vezes que o Estado deixar de cumprir com os ditames previstos em lei, sua responsabilidade precisará ser apurada.
Com base no artigo 37, parágrafo sexto, da Constituição Federal, bem como por meio da Lei de Execução Penal e dos Tratados Internacionais, o Sentenciado poderá, desde que assim o deseje, promover ação de Responsabilidade Civil contra a Fazenda Pública, para que o Estado responda civilmente por sua omissão.
188 Disponível em: http://bd.camara.gov.br/bd/bitstream/handle/bdcamara/2701/cpi_sistema_carcerario.pdf. Acessado em 02 de abril de 2012, p. 62.
189 Disponível em: http://bd.camara.gov.br/bd/bitstream/handle/bdcamara/2701/cpi_sistema_carcerario.pdf. Acessado em 02 de abril de 2012, p. 65.
CONCLUSÃO
O objetivo primordial do desenvolvimento deste trabalho está na percepção de que não haverá redução dos índices de criminalidade enquanto o Estado não assumir e, efetivamente, cumprir o que é seu dever, a saber: dar condições dignas para a formação do ser humano e, consequentemente, amparar os que, por falta de sua assistência, enveredaram para a seara do crime.
O Brasil é o quarto país da América Latina a apresentar maior desigualdade entre as classes sociais, discrepância que reputamos, salvo melhor juízo, como a grande fomentadora de criminalidade em nosso país.
O sistema prisional brasileiro contemporâneo colabora para o acirramento do ódio em seus detentos, à medida que os submete a condições subumanas e nega-lhes o direito à ressocialização.
De acordo com o artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal, observa-se que o Estado responde objetivamente pelos danos que causar aos administrados. Basta a demonstração do nexo de causalidade existente entre o dano e a lesão para que se constitua o dever de indenizar por danos, sejam eles de natureza material e/ou moral.
O Estado deve responder, inclusive, por omissão, quando deixar de tutelar direitos e garantias fundamentais, desviando-se do atendimento ao princípio da dignidade da pessoa humana.
A nosso ver, com todo respeito a opiniões divergentes, o Sentenciado deve promover ação de responsabilidade civil contra a Fazenda Pública, quanto não há tutela de seus direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal, na Lei de Execução Penal, nos Tratados Internacionais, enfim, quando a Administração deixa de cumprir a lei que a ela também se impõe.
Ademais, compete ao Poder Judiciário, ao aplicar a lei ao caso concreto, decidir obviamente pela responsabilização do Estado, quando nitidamente se caracteriza sua omissão na ressocialização do Sentenciado ou quando deixa de lhe garantir condições dignas de permanência no ambiente prisional em face da falência dessas instituições.
A necessidade de se disponibilizar ao Sentenciado forma de ressocialização por meio do estudo e do trabalho deve ser outorgada, uma vez que esta dinâmica foi inserida na LEP por meio do próprio Estado. No entanto, para se isentar de responsabilidade, o Estado nega a vigência da lei por ele mesmo sancionada.
A nosso ver, sem embargo de entendimento em contrário, convém repetir que entendemos que o Sentenciado deve ser submetido à pena que o Estado lhe impuser por meio de decisão judicial. Todavia e no mesmo sentido, deve o Estado haver-se com sua responsabilidade, caso não possibilite aquilo que, a nosso ver, data venia, é direito e dever do Sentenciado: o trabalho e a ressocialização.
Por mais utópico que possa parecer o discurso, não vemos como se possa distanciar Sentenciados e ressocialização, sobretudo quando se leva em consideração um acréscimo nos números da criminalidade, indicativo evidente, por um lado, da incapacidade do Estado em fazê-los retroceder e, por outro, de sua omissão quanto ao investimento na recuperação, pela via do estudo e do trabalho, daqueles que doravante devolverá à ordem social.
A responsabilidade do Estado por omissão já ocorre em várias situações, tais como: "Morte de detento por colega de prisão – Omissão do serviço carcerário quanto à vigilância adequada e quanto à prevenção – Responsabilidade objetiva caracterizada." Verba devida. RT nº 713/193; "Fazenda Pública – Responsabilidade Civil – Suicídio de detento, preso em razão de exaltação de ânimo, quando isolado na cela – Omissão e Negligência dos agentes policiais na garantia de vida do acautelado – Nexo de causalidade evidenciado – Teoria do Risco Administrativo – Obrigação do Estado de indenizar – Sentença confirmada" – TJSP – 3 ª Câm. De Direito Público, AC n º 21. 671-5 SP; Rel. Des. Ribeiro Machado; j. 30/06/1998; v.u) JTJ 214/86.
Entendemos que a responsabilidade do Estado deve ser buscada para se ter efetividade quanto ao cumprimento da Constituição Federal, da Lei de Execução Penal, dos Tratados Internacionais, enfim quanto às normas que disciplinam, direta e indiretamente, a responsabilidade do Estado na ressocialização do Sentenciado.
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