Gümrük ve Ticaret Bakanlığının Denetimi

Başlangıç olarak; yTTK ile Bakanlığın denetim yetkisinin genişlediğini söyleyebiliriz.

Bu denetimler kısaca açıklamaları ile birlikte aşağıda sunulmuştur.

- Kuruluş Safhasında Denetim

Bilindiği üzere anonim şirketler dışındaki ticaret şirketlerinin kuruluşu izne tabi değildir. yTTK’da anonim şirketlerin de bu normatif sistem içerisinde yer aldığından bahsetmek mümkündür ancak kanun özel önemi sebebiyle bazı niteliklere sahip olan anonim ortaklıklar için kuruluş esnasında Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’ndan (GTB) izin alınmasını öngörülmüştür. Aynı zamanda bu şirketlerin ana sözleşme değişiklikleri de Bakanlık iznine tabi tutulmuştur. Gerek kuruluş gerekse ana sözleşme değişikliğinde Bakanlığın denetim yetkisi kanunun emredici hükümleri ile sınırlandırılmıştır.

- Kuruluş Sürecindeki Kanuna Aykırılığın Denetimi

Kuruluş esnasında, şirket alacaklılarının veya pay sahiplerinin menfaatlerini tehlikeye düşürecek şekilde kanuna ve ana sözleşmeye aykırılıkları tespit edilenler hakkında, tescilden itibaren 3 aylık hak düşürücü süreyle sınırlı olmak üzere ilgililerin talebi üzerine mahkeme kararı ile şirketin kurulmamış sayılmasına karar verilebilir. Bu geriye yönelik etkileri olan bir karardır. Şirketin kurulmamış sayılması kararı o ana kadar yapılan iş ve işlemlerin iptal olmasına sebep olacaktır. Ancak bu süreçte hak sahiplerinin menfaatleri korunacaktır. Kanunun emredici hükümlerine aykırılık

50 kavramından ise TTK, Medeni Kanun, Borçlar Kanunu veya diğer kanunlarda yer verilen emredici hükümlerin anlaşılması gerekmektedir.

yTTK ile anonim şirketlerin feshinin zorlaştırıldığını söylemek mümkündür. Örnek verilecek olunursa; Kanun yukarıda bahsedilen hak düşürücü süreyi kısıtlı tutmuş ve bu süre içerisinde yalnızca ilgililerin fesih davası açabilmelerine imkân sağlamıştır.

Dolayısıyla anonim şirket kuruluşunun kanuna ve ana sözleşmeye aykırı şekilde yapılması fesih davası için tek başına yeterli olmamakta, ilgilileri zarara uğratacak şeklide, önemli nitelikte sayılabilecek aykırılıklarla ve ancak ilgililerin talebi üzerine bu davanın açılması gerekmektedir. Burada ilgilerden kasıt ise, yönetim kurulu, GTB, alacaklılar ve pay sahipleridir.

Fesih davası şirket merkezinin bulunduğu yerdeki Asliye Ticaret Mahkemesinde açılır. Mahkeme pay sahipleri, alacaklılar ve kamunun menfaati açısından gerekli tedbirleri alır. Bu tedbirlerden biri de yargı süreci devam ederken herhangi bir hak kaybına uğranmaması için şirkete kayyım atanmasıdır. Mahkeme duruma göre eksikliklerin tamamlanması noktasında şirkete süre de verebilir.

- Ticaret Şirketlerinin İşlem ve Faaliyetlerinin Denetimi

GTB ticaret şirketlerinin her türlü iş ve işlemlerini Ticaret Şirketlerinin Gümrük ve Ticaret Bakanlığınca Denetlenmesi Hakkında Yönetmelik kapsamında denetleyebilir.

Yönetmeliğe göre Bakanlık re’sen veya ortakların, pay sahiplerinin, yönetim kademesinde olanların şikâyet ve ihbarı üzerine şirketin tüm iş ve işlemlerini denetleyebilir. Sigortacılık, bankacılık, finansal kiralama şirketleri gibi diğer kamu kuruluşları tarafından mevzuatı oluşturulan ve denetlenen şirketlerin denetimini aynı zamanda GTB de yapabilmektedir. Bu anlamda GTB’nin denetim yetkisi genişletilmiştir. Bakanlık denetimine konu olacak ticaret şirketlerinin işlemlerini şu şekilde sayabiliriz: Kuruluş işlemleri, ticaret siciline tescil ve ilan işlemleri, ticaret unvanına ve işletme adına ilişkin işlemler, ticari defterlere ilişkin işlemler, birleşme, bölünme ve tür değiştirme işlemleri, şirket topluluğuna, bağlı şirket ve hâkim şirkete ilişkin işlemler, genel kurulun çağrılmasına, toplanmasına, karar almasına görevlerine ve yetkilerine ilişkin işlemler, yönetim organının oluşumuna, toplanmasına, karar

51 almasına, sorumluluğuna, görev ve yetkilerine yönelik işlemler, denetçinin seçimine ilişkin işlemler, şirket sözleşmesinin değişmesine yönelik işlemler, pay ve sermaye koyma borcuna ilişkin işlemler, menkul kıymet işlemleri, sermayenin artırılması, azaltılması ve tamamlanması işlemleri, finansal tablolara, yıllık faaliyet raporlarına ve yedek akçelere yönelik işlemler, kâr, kazanç ve tasfiye payına ilişkin işlemler, elektronik ve bilgi toplumu hizmetlerine ilişkin işlemler, sona erme ve tasfiyeye yönelik işlemler, kanuna dayanılarak çıkarılan düzenleyici uygulamalara yönelik işlemlerdir.

Bakanlığın yukarıda yer verilen denetimlerle ilgili olarak amacı ise; ticaret şirketlerinin kuruluştan, tasfiyesine kadar olan tüm süreçte şirket iş ve işlemlerinin kanuna ve çıkarılmış düzenleyici işlemlere uygun olup olmadığının denetlenmesi, bu konularda bakanlık talimatları ile yol gösterici olunması, çelişkili hususlarla ilgili olarak rehberlik edilmesi, suç unsuru taşıyan hususları Cumhuriyet Savcılıklarına iletilmesi, mali, sigorta vb. karşılaşılan aykırılıkları ilgili kurumlara bildirilmesi, şirket yönetici ve yetkililerinin hukuki sorumluluk hallerinin genel kurulda görüşülmesini sağlayarak kişilerin hukuki sorumluluk davası açmalarına imkân tanınması olarak sayılabilir.

Bakanlık Müfettişleri tarafından gerçekleştirilecek bu denetimlerde tarafsızlık, eşitlik, dürüstlük, gizlilik ve mesleki özen ilkeleri mutlaka göz önünde bulundurulmalıdır.

Söz konusu denetimlerde Bakanlık Müfettişlerinin denetim sonucu düzenleyeceği rapor doğrultusunda, kamu düzenine, işletme konusuna aykırılıklar, muvazaalı işlemlerde bulunulması vb. hususlarda şirket aleyhine fesih davası açabilecektir. Bu dava söz konusu aykırılığı öğrenmeden itibaren 1 yıl içinde açılmalıdır. Öğrenilmeden kasıt ise burada denetim sonucunun Bakanlıkça onaylanmasıdır.

Yapılan denetimler esnasında ticari sır olmalarına bakılmaksızın Müfettişlere her türlü bilgi ve belge de verilmek zorundadır. Müfettiş ayrıca çapraz denetim de denilen dışarıdan teyit yöntemlerini kullanmak suretiyle de incelemesini sürdürebilir. Bu hususta da yine bilgi ve belge örneklerinin verilmesi zorunludur. Bu husus 6102 sayılı kanunun 210’uncu maddesine istinaden çıkarılan Ticaret Şirketlerinin Gümrük ve

52 Ticaret Bakanlığınca Denetlenmesi Hakkında Yönetmeliğin 11’inci maddesinde kamu kurum ve kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamuya yararlı dernekler, noterler, bankalar, sigorta şirketleri ile diğer gerçek ve tüzel kişilerin, denetimin gereği olarak, denetim elemanı tarafından istenilen bilgileri, belgeleri, kayıtları ve raporları gerek elektronik ortamda gerekse de yazılı olarak vermekle ve gerekli yardımı sağlamakla yükümlü oldukları belirtilmiştir. Aynı kanun suçlar ve cezalarla ilgili 562/4’üncü maddesinde de; Bu Kanun hükümlerine göre tutulmakla veya muhafaza edilmekle yükümlü olunan defter, kayıt ve belgeler ile bunlara ilişkin bilgileri, denetime tabi tutulan gerçek veya tüzel kişiye ait olup olmadığına bakılmaksızın, 210’uncu maddenin birinci fıkrasına göre denetime yetkili olanlarca istenmesine rağmen vermeyenler veya eksik verenler ya da bu denetim elemanlarının görevlerini yapmalarını engelleyenler, fiilleri daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde üçyüz günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır. Bahse konu hükümden de anlaşılacağı üzere; karşıt inceleme yapılırken muhatap firmanın istenen belgelerle ilgili olarak konunun, tarafların ve amacın ilgisiz olduğu yönündeki savı ceza maddelerinin işletilmesine engel olmayacaktır.

Bakanlığın fesih talebinde bulunma yetkisine değinmek gerekirse; kanunlarda açıkça rastlanılan ancak içeriği tam olarak doldurulmamış bir kavram olarak “kamu düzenine aykırılık” bir fesih sebebi olarak sayılmıştır. eTTK’da “kanuna ve esas sözleşme hükümlerine aykırılık” hükmünün yTTK’da işletme konusuna aykırı işlemler, hazırlıklar, muvazaalı iş ve faaliyetlerde bulunmak” şeklinde değiştirildiği görülmektedir. Madde hükmünde yer verilen işletme konusuna aykırılığın yeni kanunda Ultra Vires ilkesinin kaldırılması ile çelişkiler barındıracağı açıktır. Söz konusu hüküm hakkında her iş, işlem ve işletme için farklılıkları göz önünde bulundurarak karar verme yetkisi mahkemelerin takdirine bırakılmıştır.

- 6102 sayılı TTK’nın 397’nci Maddesinin 5’inci Fıkrasında Yer Verilen Denetim

yTTK’nın 397’inci maddesine 6455 sayılı kanun ile ekleme yapılmak suretiyle; aynı maddenin 4’üncü fıkrası kapsamında olan ve Bakanlar kurulu kararı ile kıstasları

53 belirlenen anonim şirketlerin dışında yer alan anonim şirketler ve 4572 sayılı Tarım Satış Kooperatifleri ve Birlikleri Hakkında kanuna tabi olan kuruluşlar ile bunların bağımsız denetime tabi olmayan üst kuruluşlarının GTB’nin hazırlayacağı ve Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmeliğe göre denetimini yapacak denetçilerin niteliklerine, uyacakları etik ilkelere, görev ve yetkilerine, seçilmelerine, görevden alınmalarına veya ayrılmalarına; denetimin ve denetim raporlarının içeriğine ve denetim raporunun genel kurula sunulmasına ilişkin hususların belirleneceği hüküm altına alınmıştır.

Maddenin 6’ıncı fıkrasıyla da, 4’üncü fıkradaki bağımsız denetime tabi olan şirketlere benzer şekilde; denetime tabi olduğu hâlde söz konusu denetimi yaptırmayanların finansal tabloları ve yönetim kurulu yıllık faaliyet raporu düzenlenmemiş hükmünde sayılacağı belirtilmiştir. Bunlarla birlikte kanunun limited şirketlerle ilgili düzenlemelerin olduğu 635’inci maddesinde; Kanunun 397’nci maddesinin beşinci ve altıncı fıkraları dışında kalan, anonim şirketin denetçiye denetime ve özel denetime ilişkin hükümleri limited şirkete de uygulanacağı hükmü ile limited şirketler 397’inci maddenin 5 ve 6’ıncı fıkraları hükümlerinden ayrı tutulmuştur. Bir başka deyişle GTB tarafından hazırlanacak ve Bakanlar Kurulu tarafında çıkarılacak yönetmelik hükümleri limited şirketleri kapsamamaktadır.

Bunlarla birlikte diğer bir sermaye şirketi olan paylı komandit şirketlerde ise kanun ayrıca bir kısıtlaya gitmemiştir. Dolayısıyla da genel hükümler çerçevesine anonim şirketlerin tabi olduğu denetim ve bağımsız denetim hükümleri bu kuruluşlar için de uygulanabilecektir.

6455 sayılı kanun 28.03.2013 tarihinde kabul edilmiştir. Kanunda geçiş için ayrı bir yürürlük hükmü düzenlenmemiştir. Dolayısıyla da kanunda yer verilen hükümler çerçevesinde kapsam dâhilindeki anonim şirketlerin, kooperatiflerin ve üst birliklerin 2013 yılı raporlarının bu kanun hükmünce denetime tabi olması gerekmektedir. Ancak 2016 yılı Aralık ayı itibariyle kanun kapsamında hazırlanması öngörülen yönetmelik yürürlüğe girememiştir. Dolayısıyla da kanunun uygulanması gecikmektedir¹⁸.

18 Yönetmeliğin yayımlanmaması ve bu konu hakkındaki düşüncelere tezimizin ilerleyen kısımlarında yer verilecektir.

54 yTTK’da anonim şirketlerin denetimi “denetleme” başlığı altında 397-406’ıncı maddeleri arasında düzenlenmiştir. 397’inci maddenin 5’inci fıkrasında yer verilen denetimin bağımsız denetim faaliyetleri ile benzer özellikler taşıyor olması bu fıkra hükmünce denetim vasfı verilecek kişilerin de bağımsız denetçilerden oluşacağı kanaatini güçlendirmektedir. İlgili fıkrada farklı olarak Uluslararası Denetim Standartlarına değinilmemiş olması, bu denetimin yapılması ile ilgili çıkacak olan yönetmelikte daha dar bir denetim tanımı ve kapsamı dâhilinde gerçekleştirileceğinin sinyalini vermektedir. Ayrıca bağımsız denetçilerin (veya bağımsız denetim kuruluşlarının) atanması ve denetim standartlarının oluşturulmasında çatı kuruluş olan KGK’dan ayrı bir yönetim ve denetim biçiminin de öngörülebileceğinden benimsetmek yanlış olmayacaktır.

Bağımsız denetimin tek çatı altında ve tüm sermaye şirketlerini kapsayacak şekilde bir mevzuat dâhilinde gerçekleştirilmesini amaçlayan 6102 sayılı TTK’nın ilk halinden kapsamlı değişikliklerle vazgeçilmesi/ertelenmesi hususunda belki de en önemli eleştirilerden birini kanunun oluşturmasında (ilk yayımlanan halinin) öncü rol üstlenmiş olan Ünal Tekinalp yapmıştır. Tekinalp mevcut (değişliklere uğramış hali) Kanun içerisinde KGK ve Gümrük Ticaret Bakanlığı’nın gözetimi altında ikili denetim sistemi oluşturulduğu¹⁹, 397’inci maddenin 4’üncü ve 5’inci fıkralarında ayrı ayrı düzenlenen denetimin doğası gereği aynı yapı ve işleve sahip olduğu, KGK tarafından 2016 yılı Kasım ayı itibariyle 121.053 adet anonim şirketten yaklaşık 7.000 adetinin denetlenip²⁰ diğer kahir ekseriyetinin denetim dışı bırakılmasının radikal bir karar olduğu yönünde eleştiriler getirmiştir. Ayrıca Tekinalp, Türkiye’nin G-20 ülkeleri arasında yer almasına rağmen sermaye şirketlerinin yapılarının oluşturulmasında çok önemli bir yere sahip olan bağımsız denetçiliğin bu kuruluşların gerek kurumsal yapısı ve sermaye çekmesi açısından, gerekse kredibilite ve pay sahiplerinin güvencede olmaları açısından küreselleşen dünya düzeninde olmazsa olmaz bir unsur haline geldiğinden bahsetmekle mevcut halde kanunun ne şekilde daraltıldığını gözler önüne sermektedir. Kanunla sermaye şirketlerinin tamamının bağımsız denetime tabi olmaması ve bir geçiş aşaması öngörülmesinin nedeni olarak gösterilen argümanlardan biri yeterli meslek mensubu sayısının olmaması olarak

19 Bu eleştiriye bir sermaye şirketi olan limited şirketlerin kapsam dışında tutulması hususunu da eklemek yanlış olmayacaktır.

20 2013 yılında bağımsız denetime tabi şirket sayısı yaklaşık 2.500 idi.

55 gösterilmektedir. Ancak 2016 yılı Aralık ayı itibariyle Türkiye’de 89.999 adet SMMM ve 4723 adet de YMM vardır. Bu sayılar yeterli kalifiye personel olmadığı yönündeki argümanı temelsiz kılmaktadır.²¹ Basel standartları ile kredilendirme şartlarının belirlendiği küreselleşmiş dünyada finansal tabloları denetlenmeyen bir sermaye şirketine kredi verilmesi ihtimali son derece düşüktür. Uluslararası Muhasebe ve Denetim Standartları yerine yalnızca vergi toplamak gayesi ile oluşturulan ve bu uluslararası standartlar yerine vergi mevzuatı doğrultusunda oluşturulan finansal tablolarla kuruluşların sağlıklı bir işleyişe sahip olmalarını beklemek sürdürülebilir bir yaklaşım değildir (Özkorkut, 2013: 299-303).

Kanunun 397’inci maddesinin 5’inci fıkrasında yer verilen yönetmeliğin hali hazırda yürürlüğe girmemesinden oluşan denetim boşluğu hakkında bilgi verilecek olunursa;

anonim şirketlerde şirket genel kurulunun devredemeyeceği yetkileri arasında “denetçi seçimi” yer almaktadır. Bir görüşe göre; Bakanlar Kurulu kararı ile bağımsız denetime tabi tutulanlar haricindeki anonim şirketlerde şirket genel kurulunca KGK tarafından görevlendirilen bağımsız denetçilerin bu şirketlerde denetim faaliyetini yürütemeyeceği şeklindedir. Bu görüşe sahip olanların dayandığı temel nokta Kanunda aynı maddede düzenlenmiş olsa da ayrı fıkra ile Bakanlar Kurulu ile KGK tarafından yetkilendirilen bağımsız denetçilerden ayrı olarak bu kuruluşların (kapsam dışı anonim şirketler) denetiminin ele alındığı, 660 sayılı KHK ile düzenlenmek yerine bunların GTB’nin hazırlayacağı ve Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenmesinde ayırt edici bir husus olarak ele alınması gerektiği kanaatindedirler. İkinci görüşü savunanlar ise KGK tarafından görevlendirilen bağımsız denetçilerin 397/5 kapsamındaki anonim şirketlerin de denetimini yapabileceğini düşünmektedirler. Bu görüşe sahip olanlar, ortakların şirket hakkında bilgi edinme ve inceleme haklarının kesintisiz şekilde var olması gerektiğini, 397/5’in denetim faaliyetlerini engelleyici şekilde dar yorumlanmaması gerektiği, çıkarılması öngörülen yönetmeliğin yürürlük kazanması beklenmeksizin şirket denetimlerinin yaptırılabileceği ve dolayısıyla da KGK tarafında yetkilendirilen bağımsız denetçiler eliyle bu denetimin yaptırılabileceğini savunmuşlardır. Elbette bu tartışmalara nihai noktayı koyacak olan durum bahse konu yönetmeliğin yayımlanmasıdır. Şirket genel

21TURMOB http://www.turmob.org.tr/TurmobWeb/Kurumsal/UyeIstatistikleri/Istatistik.aspx?param

=vXvxwCI6ot9pPcXFubSCwbt6HC4VRmWbBt1c3GqpPMPPVd/CG1XAs8KhjwnilX244LGHtByP AxXvPkK7F7gbbg== (E.t.:25.12.2016).

56 kurulunca denetçi atanabiliyor olunsa da, kanunun lafzi, ruhu ve çıkış amacı göz önünde bulundurulduğunda bu denetçinin bağımsız denetçilerin yetkilendirilme şartlarına haiz olmalarını beklemek yanlış olmayacaktır. Bu şartlara haiz olmayan birinin seçilmesi genel kurul kararlarının hukuken tartışmalı duruma getirebilecektir.

397/5 kapsamındaki anonim şirketlerin genel kurullarında bağımsız denetçi seçilmesi hususu tartışmalı olsa da; kurumsal bir yönetim anlayışının benimsenmesi ve ortakların sağlıklı şekilde şirket hakkında bilgi sahibi olabilmesi amacıyla şirket yönetim kurulu kararı ile şirket finansal tablolarının belli bir yeterlilik düzeyinin üzerinde oldukları karine olarak kabul edilen SMMM ve/veya YMM’lerce denetlettirilmesi sonucunda oluşturulacak raporlarla genel kurulun ve ortakların bilgilendirilmesinin mevcut aşamada uygun olacağı düşülmektedir. Bu konuda genel kurulun denetçi ataması değil de yönetim kurulunun finansal tabloların işin uzmanı meslek mensuplarının tetkikinden geçirdikten sonra genel kurulun bilgisine sunulması hususunda tavsiye kararı almasının daha uygun olacağı değerlendirilmektedir. Bu sayede denetçinin ticaret siciline tescili zorunluluğu gerekmeyeceği gibi, genel kurulun bu kararı iptali de mevzu bahis olmayacaktır (Arslan, 2016: 135-139).

Tezimizin çeşitli kısımlarında GTB’nin denetimleriyle ilgili hususlara ayrıca değinilmiştir (defter tutma, internet sayfası ihdas etme yükümlülüğü gibi). Mükerrer olmaması nedeniyle bu kısımda ayrıca yer verilmemiştir.