além de uma utopia positivista
reativa, reproduzindo e contribuindo para a manutenção de uma prática jurídica inconsistente, aberta às pressões concretas de particularismos sociais diversos; ou oferecer aparato conceitual sólido para induzir transformações da prática jurídica. A prática inconsistente rejeita as regras. Estas podem chegar a um ponto de definitividade que torna manifesto o desvio. Os princípios, ao contrário, como estrutura de reflexividade, que nunca, em si mesmo, alcança definitividade, podem mais facilmente ser articulados para encobrir soluções que minam a consistência da ordem jurídica a favor de interesses particularistas que pressionam a solução do caso. Ou seja, os princípios são mais apropriados a abusos no processo de concretização, pois eles estão vinculados primariamente ao momento da abertura cognitiva do direito” NEVES, Marcelo, Entre Hidra e Hércules – princípios e regras constitucionais, 1ª edição, São Paulo, editora Martins Fontes, 2013, pág. 190
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Feitas todas essas considerações, chego agora à questão nuclear da presente dissertação, que é a análise da aplicação dos princípios e da discricionariedade judicial. Através desta análise, poderemos tentar adentrar mais profundamente nas questões propostas na Introdução.
Não há que se falar, em pleno Século XXI, em uma “utopia positivista”, isto é, em uma sociedade em que o direito posto seja perfeitamente coincidente com o direito pressuposto – para usar a terminologia de Eros Grau – ou que a Constituição e as demais normas que dela extraem seu fundamento de validade sejam reflexo perfeito dos valores emanados da norma hipotética fundamental que é o fator que empresta legitimidade ao sistema. Aqui, parto do princípio de que a norma hipotética fundamental que fundamenta o direito positivo tem um valor, ou seja, há um valor no topo do sistema jurídico – apesar de fora dele. Sei que é uma ideia controversa e que, na maioria das vezes, é combatida pelos estudiosos da teoria geral do direito. Mas me parece que cada sistema jurídico emana um valor pelas suas normas que pode ser encontrado como pressuposto da existência do próprio sistema, sendo que sua substituição só se dá pela via revolucionária, que é justamente a ruptura axiológica de uma dada ordem.
Partindo da pressuposição de que há uma norma não-jurídica, mas puramente política, que justifica um acordo jurídico nomeado “Constituição”, do qual o restante do ordenamento tira sua validade, temos que admitir que, em uma sociedade altamente complexa, o ordenamento jurídico – isto é, o plexo normativo - não consegue espelhar perfeitamente esse valor extrajurídico que deveria defender. Isso significa concluir duas coisas:
a) o ordenamento jurídico não é ideologicamente neutro. Ele espelha, na medida do possível, o valor extrajurídico que justificou a Constituição. Se houver ruptura axiológica, que será refletida na quebra revolucionária, uma nova Constituição entra em vigor, refletindo o novo valor imposto, e o restante do ordenamento, apesar de continuar semanticamente o mesmo, será interpretado de forma a fazer valer o novo valor. Daí porque uma nova Constituição requer uma mudança na hermenêutica geral.
b) Sendo a sociedade um fenômeno complexo, sujeita às mais diversas forças sociais, porém mantenedora de um valor-base (que é o valor extrajurídico que justifica uma Constituição), o ordenamento não será estático, mas dinâmico. Isto significa dizer que
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as diferentes forças sociais que agem na sociedade, em conformidade com o valor escolhido para orientar a Constituição, forçam uma constante adaptação do ordenamento jurídico, a fim de que a norma espelhe, o mais rápido e o mais perfeitamente possível, a vontade geral da conjunção de forças de acordo com o valor que inspirou a Constituição.
Exemplificando, se olharmos a sociedade norte-americana, temos que o valor- base que inspirou sua formação é a noção de liberdade. Disto, muitos outros valores resultam, como a ideia de rule of Law, o Destino Manifesto, a rotatividade do exercício do poder, a limitação dos governos, o direito de ser julgado pelos seus iguais, etc... a preservação desse valor-base inspirou a Constituição. Com o passar dos anos e com as brutais mudanças que a sociedade norte-americana sofreu desde a promulgação da Constituição, diferentes forças sociais agiram de forma a influenciar mudanças no ordenamento. Pensemos nas mais diversas mudanças sofridas por aquela sociedade ao longo do Século XX, desde o fim da segregação racial, o avanço técnico e tecnológico, a emancipação das mulheres, a mudança de valores, etc...entretanto, o valor-base (liberdade) foi mantido, o que impediu uma ruptura axiológica no ordenamento (revolução). O restante o ordenamento e até a própria Constituição foram se adaptando, da forma mais rápida possível, para refletir, de forma mais fiel possível, os arranjos sociais dominantes.
Daí porque o ordenamento não é estático, mas dinâmico, e porque existe um órgão permanente – mesmo que renovável e não constantemente reunido – responsável por debater o ordenamento e alterá-lo, qual seja, o Poder Legislativo.
Ora, sabendo que o ordenamento é dinâmico, afastamos a utopia positivista, que é a noção – que só pode existir em uma teoria pura – de que a discussão política se dá totalmente apartada da norma, sendo que esta, quando produzida pelo Poder Legislativo, já incorporou todo o valor social que veio resguardar, estando, portanto, apta a ser aplicada sem maiores problemas extrassistêmicos – visto que o ordenamento, por ser complexo, traz problemas em si, como lacunas e antinomias.
Afastada, assim, a utopia positivista, em que o sistema normativo basta para si mesmo, enquanto as forças sociais atuam apenas no nível político – isto é, por pressões
legítimas sob o Poder Legislativo – resta admitir que as forças sociais legítimas178 não
178 Uso esse termo porque há forças sociais ilegítimas: são as que atuam de dentro do sistema não com
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se contentam com o debate legislativo: influem diretamente na hermenêutica jurídica, extraindo de um dado texto o significado mais próximo de sua ideologia. Assim, o ordenamento jurídico sofre constantemente a influência das diversas forças sociais no momento de sua aplicação, e não só no momento da confecção da norma. Isto o torna mais complexo ainda, pois, além de um plexo normativo, há múltiplas interpretações direcionadas pelos intérpretes, que, muitas vezes, podem ser radicalmente diferentes.
Nesse contexto, a teoria dos princípios, quando bem desenvolvida – e não parece que isto esteja ocorrendo no Brasil – permite uma hermenêutica mais segura, que se aproxime mais de um modelo confiável. Porém, para tanto, é necessário admitir a inexistência da utopia positivista e entender o papel da teoria dos princípios – a começar pela definição de princípio – bem como entender o papel do Poder Judiciário na formação da norma.
Conforme já foi exposto, é tarefa precípua do Poder Legislativo servir de centro irradiador de norma, sempre ouvindo a sociedade através de um diálogo constante. É relativamente novo (advém da segunda metade do Século XX) o papel mais ativo do Poder Judiciário, que entra em contato mais direto com forças sociais. Não se trata aqui de afirmar se isso é bom ou ruim, necessário ou desnecessário; trata-se de entender o que está ocorrendo e relacioná-lo com o desvirtuamento da teoria dos princípios, apontado em capítulo anterior, quando da análise dos julgados do STF.
O Poder Judiciário sempre teve um papel criador no direito. Não era um papel diretamente criador, como o do Poder Legislativo, mas ao fazer a norma em concreto, exercia um papel que podia ser classificado como criador. No Brasil, porém, mesmo nos poucos períodos em que vigeu uma democracia formal (há dúvidas se em algum momento vigeu uma democracia material), não havia, até o início da década de 90 do Século XX, nenhum efeito vinculante das decisões do Poder Judiciário. Essa foi, inclusive, uma das críticas feitas à Constituição de 1891, que importou um sistema judicial norte-americano sem importar a doutrina do stare decisis. Com as recentes reformas constitucionais, o STF passou a ter poderes cada vez maiores. Há também que
outro, fazendo uma espécie estranha de revolução institucionalizada. Regimes totalitários muitas vezes começam assim, basta ver o nazismo e o comunismo no Século XX. Os historiadores afirmam que o regime nazista foi um regime legal, apesar das críticas feitas por diversos juristas, entre os quais a do prof. Elival da Silva Ramos, exposta nesta dissertação. Já o regime comunista – o mais genocida e totalitário de todos os regimes políticos já criados – infiltrava seus agentes em cargos políticos do Estado e da sociedade com o propósito de apodrecê-los por dentro.
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se lembrar que o processo coletivo ganhou bastante força desde a década de 80 do Século XX, o que contribuiu para ações judiciais com amplos efeitos.
Ainda, havia uma enorme demanda por direitos, fruto de décadas de ditadura, bem como uma ânsia por respostas e formulações a respeito de políticas públicas. Isso acabou por colocar o Poder Judiciário, em especial o STF, no centro de discussões que, em tese, caberiam ao Congresso Nacional. O debate então sai do âmbito técnico. Conforme adverte Richard Posner, “Quando muita coisa está em jogo, quando as emoções são fortes, as informações são escassas, os critérios são controversos e o conhecimento técnico é indigno de confiança – uma excelente descrição do processo democrático -, não acontece de as pessoas simplesmente se renderem ao peso dos argumentos, especialmente daqueles que decorrem das abstrações da teoria moral ou política. (...) Na imensa maioria das vezes, os desacordos políticos e judiciais são mais do tipo estético que do tipo do discurso. Se fossem do discurso, o desacordo se
dissolveria se a discussão continuasse por tempo suficiente.”179.
Parece que Posner capta um aspecto que é importante na compreensão do papel do Poder Judiciário como criador de norma: a problemática estética e a problemática do discurso. No Brasil, parece que muitas das críticas voltadas ao papel ativo que assumiu o Poder Judiciário nos últimos anos se volta mais a uma questão estética do que a uma discussão profunda acerca do funcionamento do sistema jurídico. Não se discutiu de maneira séria o motivo pelo qual boa parte da Constituição ainda sofre com a falta de regulamentação, por exemplo. A dissolução da política representativa, aliada à péssima estrutura de ensino jurídico e prática jurídica, contribuíram para um diálogo ralo a respeito do papel do Poder Judiciário, diálogo este que teve muitas vezes conceitos mal usados, em especial no que tange à teoria dos princípios.
Analisemos, por exemplo, a recente mudança do STF com relação ao Mandado de Injunção. Da leitura do acórdão do MI 670, vemos que o voto do relator originário, ministro Mauricio Corrêa, adota uma postura condizente com a impossibilidade de o STF fixar uma norma concreta regulamentando o direito de greve do servidor público, bem como de forçar o Congresso Nacional a legislar. A postura é condizente com o que o STF vinha decidindo anteriormente, mas o voto não desce às minúcias no que tange à fundamentação. Já o voto do ministro Gilmar Mendes – extremamente bem fundamentado – traz uma passagem interessante: “Comungo das preocupações quanto à
179 POSNER, Richard, A problemática da teoria moral e jurídica, 1ª edição, São Paulo, editora Martins
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não assunção pelo Tribunal de um protagonismo legislativo. Entretanto, parece-me que a não-atuação no presente caso já se configuraria como uma espécie de omissão judicial”180.
O que temos aqui, ainda que de maneira incipiente, é o começo de uma análise
acerca do papel de diálogo institucional181, não só do STF, mas dos Poderes
Constituídos como um todo. O mandado de injunção é uma seara rica para a análise do papel do Poder Judiciário como criador de norma, mas não creio que, pelo fato de ser uma oportunidade de criação de norma concreta, seja a única oportunidade de criação normativa pelo STF; o controle de constitucionalidade abstrato é uma construção
180 Trecho extraído do voto do ministro Gilmar Mendes, do acórdão do MI 670, a partir do sítio
eletrônico do STF, fls. 31
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Sobre “diálogo constitucional”, é interessante a definição dada por Conrado Hubner em entrevista à sociedade brasileira de direito público (transcrevo a primeira resposta dada na entrevista, em que há a definição de ‘diálogo institucional’): ‘Diálogo institucional’ é uma expressão que remete a uma certa forma de enxergar o processo constitucional. Nós nos acostumamos a pensar a separação de poderes como uma divisão de funções que culmina, em último grau, na decisão do guardião da constituição, a corte constitucional. O circuito decisório, portanto, teria um ponto final, uma última palavra. O controle de constitucionalidade teve e continua a ter sua legitimidade democrática questionada nesses termos, pois um órgão não-eleito prevaleceria sobre o parlamento, fórum que possuiria um pedigree democrático mais evidente. O debate teórico que se preocupa com a pergunta de quem deve ter a última palavra está preso, portanto, a uma camisa-de-força binária: alguns defendem que a última palavra deveria ser da corte (e as justificativas dessa posição variam), outros defendem que deveria ser do parlamento (a instituição democrática por excelência, conforme um certo consenso histórico que impregnou nossa forma de entender a democracia). Ou um, ou outro. Estaríamos condenados a escolher. O ônus de cada uma dessas posições é bastante pesado, afinal têm que justificar nada mais nada menos do que o direito à última palavra (o que, dada a falibilidade das instituições, corresponderia ao “direito de errar por último”). Essa moldura, na minha opinião, mesmo que não esteja absolutamente errada, é incompleta e parcial. Conta somente parte da história, não toda ela. Não consegue iluminar tudo que está em jogo quando se discute legitimidade democrática e por isso é contraproducente. Enfim, o que a corrente do “diálogo institucional” acrescenta a essa história? Ela relembra que, independentemente de qual instituição tenha a última palavra, não há nada que impeça que a outra instituição responda. Num exemplo concreto: o STF, conforme o desenho da constituição brasileira, tem a última palavra na interpretação da constituição; entretanto, mesmo depois da declaração de inconstitucionalidade de uma lei, nada impede que o parlamento responda, reaja, desafie a posição do STF. É claro que tal resposta, na maioria das vezes, não ocorre no dia ou no mês seguintes, mas numa escala temporal mais espaçada, o que acaba diluindo e obscurecendo nossa percepção. Há vários exemplos disso ocorrendo na prática, e isso não pode passar despercebido. O que isso mostra? A meu ver, que a última palavra, se não é necessariamente um mito ou uma questão irrelevante, é relativa. A última palavra é, no máximo, “provisória”, e não há como escapar disso. Pensar em termos de diálogo não perde de vista a continuidade inexorável da política, a circularidade da separação de poderes. Trata-se de uma percepção da política no longo prazo. A última palavra é uma preocupação de curto prazo. Claro que o cético poderá dizer que, “no longo prazo, estaremos todos mortos”. Mas essa é uma ironia que não leva a sério o ponto do argumento: a não ser que democracia signifique “o povo decide tudo todo o tempo”, entendimento jacobino ingênuo e que não é compartilhado por mais ninguém, o fato de que o “povo” (caso se aceite que ele está encarnado no parlamento) é derrotado, eventualmente, pela corte, não é assim tão sério quanto se pensava. Essa miopia teórica, portanto, produz distorções palpáveis na forma como criticamos ou defendemos a corte”. Extraído do sítio eletrônico da Sociedade Brasileira de Direito Público, em http://www.sbdp.org.br/observatorio_ver.php?idConteudo=12
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normativa (não só negativa, mas, em alguns casos, positiva, que é o que ocorre, por exemplo, com a declaração de interpretação de acordo com a Constituição). Todavia, não foi explorado – até porque não era a seara adequada – a questão que aqui se propõe a explorar: estaria o Poder Judiciário se tornando um centro do qual emanam as normas, ao invés do Poder Legislativo? E em que medida a teoria dos princípios contribuiria para isso? Isto é, afinal, um sintoma da chamada “superação do positivismo”? Ou é a causa?
No referido acórdão, o ministro Gilmar Mendes afirma de forma clara que não defende que o STF assuma um papel de legislador positivo, mas apenas propõe uma interpretação do controle abstrato de constitucionalidade que permita ao Tribunal uma
ampla atuação no que tange à omissão constitucional182. Mais adiante, o ministro
Gilmar Mendes afirma, com base na doutrina, que é o momento de superar a fórmula de Kelsen, que preconiza que o Tribunal Constitucional só age como legislador negativo.
A raiz da questão, creio, está no fato de que a separação dos Poderes de acordo com a teoria clássica foi pensada em um contexto em que não havia uma judicialização de políticas públicas, tampouco o instituto do processo coletivo, que permite que demandas sociais sejam levadas ao crivo do Poder Judiciário. Nesse contexto, a teoria dos princípios, quando mal aplicada, dá azo à discricionariedade quase política do intérprete que – aí sim – arroga-se uma autoridade política que, institucionalmente, não tem. Daí porque a forma de consertar o sistema seria, em minha opinião (além do cuidado necessário com a formação do jurista, que há tempos perdemos), um maior cuidado com a aplicação da teoria dos princípios, pois, quando bem aplicada, ela evitaria uma discricionariedade por parte do intérprete. Basta ver que Alexy abominava o que chamou de “decisionismo”.
Uma das principais críticas à atuação recente do Poder Judiciário é a falta de legitimidade democrática. A meu ver, é uma crítica improcedente, pois o mero fato de um agente político não ter sido eleito não tira legitimidade na sua atuação, desde que ela se dê nos ditames da Constituição; ademais, devemos lembrar que o STF conta com mecanismos aptos para formar o chamado “contraditório social”, ou seja, para ouvir diversos setores da sociedade civil organizada antes de tomar uma determinada decisão (por exemplo, há possibilidade de convocar audiências públicas, bem como habilitar alguns entes para que atuem como amicus curiae, etc.). Também não comungo da
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opinião de que a forma de indicação dos integrantes do STF deveria ser diferenciada. Entretanto, creio que a questão da legitimidade pode ser resolvida com uma nova teoria da argumentação, que usasse de maneira correta a teoria dos princípios. Algumas decisões judiciais importantes, em especial no controle abstrato de constitucionalidade, careceram de uma justificação mais coerente, conformei tentei demonstrar. O Poder Legislativo não tem necessidade de justificar suas ações – isso é, cada deputado ou senador vota de acordo com sua consciência, sem ter que se explicar, senão aos eleitores – porém é inerente à política partidária que eles venham a ser cobrados por seus votos (ao menos em um sistema eleitoral sério, que não tenha as diversas distorções do nosso). Já o Poder Judiciário deve justificar suas decisões; considerando o seu papel de última instância em conflitos constitucionais, creio que a justificativa deve ser muito bem elaborada e consistente.
Ainda de acordo com essa linha, creio que poderiam ser adotadas diferentes vertentes de justificativa para cada tipo de caso. Uma ação civil pública, cujos efeitos de uma sentença possam ser nacionais e causar grande impacto, não deve ter a mesma justificativa de uma ação cujos efeitos serão inter partes, por exemplo. E, certamente, uma ação abstrata de controle de constitucionalidade necessita de uma justificativa totalmente diferente das outras ações. Isso não significa dizer que uma ação individual cujos efeitos sejam somente inter partes não deverá ter uma justificativa séria, pelo contrário. Porém, o caráter de norma abstrata fica mais evidente em uma ação como a ação civil pública ou o controle abstrato de constitucionalidade do que em uma ação cujos efeitos serão apenas inter partes, cujo caráter será indubitavelmente o de norma concreta.
Outra distinção que precisa ser feita com critério é se estamos diante de um hard
case. Assim, quando não for possível resolver o caso por mera subsunção ou quando
diferentes vetores interpretativos apontarem em diferentes sentidos, é o caso do julgador admitir que está diante de um hard case e que, portanto, não deve usar os mesmos critérios para decidir. É no hard case que o sistema evidencia seu desgaste frente aos