Dahilde İşleme Rejimi I. Genel Hükümler

Creio ser pertinente, para o corte metodológico desta dissertação, fazer uma análise breve a respeito de alguns modos de interpretação e sua relação com a teoria dos princípios. Me refiro à tópica, principalmente, mas também creio ser necessário tratar brevemente da questão de segurança jurídica para Kelsen.

A tópica pode ser utilizada como uma base argumentativa, em conjunto com a teoria dos princípios, dando embasamento às decisões judiciais. É preciso reconhecer esse tipo de argumento, bem como saber as consequências de seu uso. Ela pode ser definida como uma forma de pensar conceitos a partir de problemas e questões

concretas199. Difere, desse modo, da lógica pura e formal, e de outras formas de

199 _{De acordo com a lição de Alaôr Caffé Alves, “A tópica, a arte de pensar mediante problemas, é}

exatamente a reflexão para a descoberta e a justificação das premissas. Quando se descobrem as premissas, tem-se que justificá-las, e então se inicia o processo tópico, onde há a ponderação e exposição dos lugares comuns, dos pontos de vista que são mais ou menos razoáveis, tidos como bases justificadoras das decisões prudentes. Mas é claro que uma vez estabelecidos os pontos de vista razoáveis, para se chegar a uma conclusão, há a necessidade de um desenvolvimento lógico, um encadeamento coerente. É como se as verdades daquelas premissas fossem pressupostas, visto que elas são aceitas por todos ou pela maioria na comunidade. É a endoxa, a opinião aceita pela maioria, como diz Aristóteles. Se a opinião é aceita pela maioria, é um lugar comum. O raciocínio tópico, portanto, é um raciocínio que leva em conta primordialmente o conteúdo das premissas, sua composição semântica e pragmática, suas ambiguidades e indeterminações, sem relegar, contudo, a questão formal sintática, que empresta coerência lógica no encadeamento das premissas” 199 ALVES, Alaôr Caffé, Lógica – Pensamento formal e argumentação, 4ª edição, São Paulo, editora Quartier Latin, 2005, pág. 379

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raciocínio, pois se propõe a ser prática. O conceito de tópica foi primeiramente abordado por Aristóteles.

A noção da tópica interessa bastante ao Direito Constitucional e à Teoria dos Princípios pois as premissas são escolhidas pelos intérpretes e são, em geral, concepções comuns aceitas por uma determinada comunidade. O argumento tópico é necessariamente retórico e, portanto, comporta as armadilhas da retórica. A retórica, aliás, é um discurso bastante afeito às formulações parlamentares, e nem sempre se adéqua bem à sistemática judicial, que por vezes funciona com silogismos. Não é por outra razão que se diz que a retórica é a principal arma dos grandes advogados – mas não dos juízes.

A questão da tópica é que ela permite uma maior discussão acerca das razões de decidir, pois é um argumento retórico e, portanto, aberto a todos, e não apenas aos juristas. Maior discussão não deve ser entendida como “discussão mais democrática”, termo comumente usado por parte da imprensa de forma falaciosa para deslegitimar as decisões tomadas pelo Poder Judiciário. Não há nada de antidemocrático nas decisões judiciais.

Porém, há que se ter especial atenção à escolha das premissas. Novamente, volto-me ao sistema de controle abstrato de constitucionalidade, em que, pelo seu caráter aberto da causa de pedir, podemos ter premissas escolhidas pelos próprios ministros. É como se, acionada a jurisdição constitucional, a petição inicial não mais importasse. Afinal, o Tribunal só deve se ater ao pedido, que é a declaração de inconstitucionalidade, mas está livre para decidir de acordo com parâmetros escolhidos

pelos próprios membros200.

Isso só é possível pois a comunidade de juristas respalda tal modo de agir. Novamente, temos um problema atinente à teoria do discurso: o discurso do Poder Judiciário é diálogo que se faz ouvir perante os demais operadores do direito, que o legitimam por meio da aceitação. Isso lembra a lição de Hart acerca de uma norma de reconhecimento. O sistema mesmo se legitima.

Pois bem, quando ocorre uma distorção nos argumentos tipicamente aceitos pelo sistema – os argumentos que em geral podem ser usados em um processo judicial – cabe

200 _{Paulo Bonavides traça um paralelo entre a tópica e a chamada “jurisprudência dos valores”, que}

também pode ser chamada de “jurisprudência dos princípios”. Nítido, portanto, a relação da tópica com o atual momento do direito constitucional, e com o uso (correto ou incorreto) da teoria dos princípios na resolução dos principais casos que chegam ao STF. Ver em BONAVIDES, Paulo, Curso de Direito Constitucional, 24ª edição, São Paulo, Editora Malheiros, 2009, págs. 284-285

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à comunidade jurídica aceitar ou não a distorção. Se a aceita, empresta legitimidade à distorção, abrindo espaço para novas distorções. O discurso, portanto, é regulado pela

comunidade de ouvintes201.

Notamos uma diferença clara e forte no discurso do direito nas últimas décadas. De um lado, não poderia deixar de ser diferente, já que tivemos a promulgação de uma nova Constituição cujo conteúdo axiológico e semântico difere radicalmente da anterior. É bom que seja assim, pois a ordem constitucional anterior não deixa saudades (marcas de sangue nunca trazem boas memórias, tampouco gritos abafados em porões escuros). Porém, nota-se que os topoi da jurisdição constitucional tiveram uma mudança radical, que permitiram que o Poder Judiciário agisse no controle de constitucionalidade com base em conveniência e oportunidade, típico do Poder Legislativo.

Os topoi deixaram de ser razões encontradas nas leis e se tornaram em grande parte razões políticas. Vejamos o caso da ADPF 153, que tratou da chamada “Lei da Anistia”. Me parece fora de dúvidas que, pelo direito positivo vigente, não se podia desconstituir os efeitos da anistia dada e de crimes prescritos para ensejar uma punição tantas décadas depois de perpetrados os crimes. A possibilidade existiria se o Poder Constituinte Originário tivesse excepcionado a situação, por meio de um dispositivo no ADCT. Isso porque as ações do Poder Constituinte Originário podem ter a chamada retroatividade máxima, que só a ele é dado. Politicamente e eticamente, talvez tivesse sido uma boa ideia, pois não me parece justo que crimes tão repugnantes praticados por agentes do Estado restem impunes. Mas a Constituição foi a Constituição possível, e foi feita com base em compromisso de forças antagônicas, do qual a Lei de Anistia foi condição. Nas palavras do ministro Gilmar Mendes, na época de promulgação da Lei de Anistia, estávamos em momento constituinte, mesmo que sem uma Assembleia Constituinte instalada.

E qual o motivo de tentar desconstituir a Lei de Anistia? O motivo político, de ensejar um debate nacional amplo sobre o período da ditadura militar. E esse motivo é

201_{Tercio Sampaio Ferraz Jr. comenta sobre a tarefa de julgar dentro de um referencial de pós-}

modernidade (conforme foi colocado anteriormente nesta dissertação). Diz: “Com efeito, o fato de que a vida moderna, obedecendo à inspiração maquiavélica que está em sua origem, formula o julgamento jurídico cada vez mais como problema da técnica procedimental e argumentativa, e cada vez menos como discernimento sapiencial do mais justo, não impede que a busca de novas e adequadas formas de racionalização da decisão jurídica, na sequência das profundas transformações que acompanham o fim da modernidade e o advento da chamada pós-modernidade, persista como um desafio para o mundo que estaria surgindo dessas transformações”. FERRAZ JR., Tercio Sampaio, Estudos de filosofia do direito: reflexões sobre o Poder, a Liberdade, a Justiça e o Direito, 3ª edição, São Paulo, editora Atlas, 2009, Pág. 290

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justo? Penso que sim, mas certamente o Poder Judiciário não é a seara para isso, pois o controle de constitucionalidade não deve servir para um debate social tão amplo. Ainda mais em uma ação que, juridicamente, não tinha chance de prosperar.

Notamos, portanto, que o topoi da argumentação foi escolhido de forma a ensejar um debate parlamentar no âmbito do STF, o que é criticável. E a argumentação do STF também foi feita através da escolha de topoi políticos. Isso só é possível porque os operadores do direito legitimam esse discurso. No caso, o Conselho Federal da OAB o legitimou quando propôs a ação e o STF, ao conhecê-la e analisar seu mérito, respondeu de maneira a estabelecer um diálogo com o proponente. O diálogo judicial foi feito com base em topoi politicamente partidário, o que só foi possível através da legitimação do emissor pelo receptor e vice-versa.

Claus-Wilhelm Canaris tratou do tema nos seguintes termos (grifo meu): “Como resultado intermédio pode-se considerar que a tópica não alcança satisfatoriamente, tão- só no essencial, a estrutura da jurisprudência. Isso resulta, sobretudo, de que um tópico, como tal, é apenas uma proposta de solução e não, desde logo, Direito positivo e isso ainda que ele se pudesse impor a partir do problema mesmo quando fosse materialmente justificado. A tópica só pode resolver a questão em aberto da adstingibilidade dos pontos de vista, assim levantados, e da escolha entre eles, através do recurso à opinião de todos ou da maioria ou dos sábios ou do common sense, assim se situando em fontes de oposição à doutrina jurídica da validade e das fontes do Direito. Por conseguinte, os seus seguidores não distinguem suficientemente entre as tarefas da legislação e as da jurisprudência e desconhecem que a Ciência do Direito tem a ver, em primeira linha, com a execução consciente de valores já legislados e não com a escolha tópica de premissas, portanto, é uma doutrina do entendimento justo e não do comportamento justo.”202

Não é possível dizer que se tratava de uma crítica ao pós-positivismo. Mas era uma crítica à tópica, e serve aos tempos atuais onde o método tópico é usado muitas vezes sem consciência. Se utilizarmos a lição de Canaris na análise do julgamento da questão da Lei de Anistia, bem como da questão da união estável entre homossexuais, veremos que ocorreu exatamente o apelo ao common sense, em detrimento de fontes do direito. Dessa forma, os grupos de pressão que atuavam sobre o STF – a começar pelo Conselho Federal da OAB na questão da Lei de Anistia – criticaram o STF por não

202 _{CANARIS, Claud-Wilhelm, Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito, 4ª}

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compreenderem que a questão tinha que ser decidida em termos aceitáveis para a Constituição, e não de acordo com a vontade política, mesmo que ela fosse nobre.

Nesse sentido, volto-me à questão da discricionariedade judicial. Tal questão é muito utilizada para justificar uma decisão em um determinado sentido quando outro sentido era aceitável e até esperado. Frequentemente, ouvimos o argumento de que incumbe ao julgador decidir “de acordo com a sua consciência”. Evidentemente, isso só pode ser interpretado no sentido que de o julgador não deve se curvar às pressões externas. Não pode ser entendido no sentido de que ele decide de acordo com suas íntimas convicções, sem se reportar ao sistema de direito positivo vigente e à ideologia da própria Constituição que, conforme já dito, funciona como um corte metodológico à atuação dos poderes constituídos.

Assim, a questão da discricionariedade deve ser entendida como a decisão entre duas escolhas constitucionalmente autorizadas. Quando apenas uma decisão é constitucionalmente válida, é ela que deve ser tomada. Nesse ponto, cabe um destaque para a teoria dos princípios como razão de decidir do Poder Judiciário: a teoria dos princípios, quando bem aplicada, tem o condão de deixar clara qual é a decisão constitucionalmente autorizada, facilitando o trabalho do intérprete autorizado (juiz) e do restante da comunidade jurídica, tornando a decisão judicial previsível e – melhor – aumentando o nível do debate jurídico, por meio do realinhamento entre emissor e receptor. Não há mais um debate para ouvidos moucos.

Abordemos dois conceitos de ordenamento jurídico: o primeiro seria um conjunto normativo comunicante e estruturado, que decorre da própria pluralidade de normas. É indiferente a esse conceito que se queira formar um sistema jurídico ordenado; ele se forma como decorrência de uma pluralidade normativa que deve ser aplicada de forma racional e como um sistema que não admite a existência de lacuna ou antinomia. Já o segundo conceito trata de um sistema normativo positivo imposto por uma ideologia dominante (presente apenas fora do sistema normativo em si) que se articula por meio de múltiplas normas de forma a garantir um ordenamento desejado pelo idealizador.

No primeiro caso, o sistema é decorrência das normas; no segundo, as normas são decorrência do sistema.

No primeiro caso, tomemos como exemplo uma sociedade mais primitiva que, aos poucos, vai formando regras de convivência social. Tais regras não precisam ser escritas, aliás, tal sociedade pode não ter sequer desenvolvido a escrita. Com a

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multiplicação das regras, o que á natural que ocorra conforme tal sociedade vai se sofisticando, surgem métodos de aplicação das múltiplas regras, bem como métodos interpretativos para se evitar o conflito entre elas. Determinadas situações surgem que não são acobertadas por regras definidas a priori, o que enseja o uso de super-regras de solução de lacunas.

No segundo caso, tomemos como exemplo um movimento revolucionário que propõe a quebra com uma ordem constitucional anterior. Creio que a Revolução Americana ilustra bem o caso: há uma quebra da ordem constitucional posta e a formulação de outra, radicalmente diferente. Começa-se pelo cume (que é a Constituição) e, a partir daí, formula-se as demais regras, estruturando um sistema totalmente novo. Notemos que, nesse caso, os operadores quiseram começar do zero, construindo um sistema completamente novo, visto que consideravam o anterior imprestável.

Em um caso, portanto, o sistema é proposital; no outro, é acidental. Mas nos dois casos temos um sistema, que funciona devido à confiança que o operador tem no sistema. Ou seja, o sistema tem operacionalidade pois as suas regras serão aplicadas mesmo que coativamente. O sistema funciona, e o operador confia que ele funciona.

Tal é a noção de segurança jurídica. Sabe-se que o direito posto – ou seja, que o sistema positivo suportado pela Constituição – está valendo efetivamente, e escolhas racionais podem ser feitas com base nele. Aqui, temos que o mau uso da teoria dos princípios coloca em dúvida a noção de que o sistema está operacional, pois, se ocorre um movimento constante de constitucionalização de valores abstratos e desconstitucionalização de um texto, fica impossível saber qual lei está válida ou não, visto que o Poder Judiciário agirá de maneira imprevisível. Dou dois exemplos: recentemente, foi feita mais uma mudança no sistema de pagamento de títulos precatórios, o que ensejou certo protesto de determinados entes. O Conselho Federal da OAB ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade, a fim de derrubar o novo sistema, inaugurado pela Emenda Constitucional 62. Durante a pendência do julgamento, não era possível tomar decisão racional envolvendo precatórios, pois o STF se tornou imprevisível. Mesmo finalizado o julgamento, ainda há certa confusão a respeito dos seus efeitos.

O segundo exemplo é a ADI recentemente proposta que visa dar direitos sucessórios iguais aos cônjuges e aos companheiros, ou seja, pouco importa se estamos diante de um casamento ou de uma união estável, o direito de sucessão das partes será

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igual. Como o comportamento do STF é errático, não se sabe como aconselhar um casal em um planejamento sucessório.

A segurança jurídica é um valor muito maior ao ordenamento jurídico do que tem sido considerada. Evidentemente, se temos um cenário de abuso da jurisdição constitucional por parte de operadores ideologicamente interessados em promover uma mudança originária na ordem jurídica que só poderia advir de lei, não temos a segurança jurídica necessária, ao menos enquanto o órgão responsável por apreciar tais pedidos – o STF – não firme uma jurisprudência sólida acerca da teoria dos princípios que embasa tais pedidos e não faça uma reflexão acerca do papel institucional dos poderes constituídos.

Quando se substitui o texto por valores, conforme explicitado em trecho anterior, a principal vítima é a segurança jurídica, visto que os valores são abstratos, passíveis de interpretação e formados momentaneamente, enquanto os textos – que refletem valores constitucionalmente autorizados – são mais sólidos e se alteram por meio de um processo democraticamente autorizado.

Afinal, a quem cabe criar direitos e a quem cabe dar à sociedade a segurança jurídica sem a qual ela não se desenvolve? Ao Poder Judiciário ou ao Poder Legislativo? O que garante a solidez institucional de um país?

Creio, de antemão, que uma das questões mais sensíveis na discussão das questões constitucionais que hoje chegam ao STF e que são decididas com base na teoria dos princípios é o desdém com que o conceito de segurança jurídica é tratado. Como se sabe, a segurança jurídica é algo basilar no direito constitucional, pois dela advém a noção de que o particular pode confiar no Estado. Se ocorre uma desconstrução da legalidade, o Estado pode tomar atitudes inesperadas, o que cria um clima de incerteza.

Não que uma Corte Constitucional não possa mudar seu posicionamento. Nem mesmo nos lugares em que vige a rígida doutrina da stare decisis a Corte Constitucional se vincula aos seus próprios precedentes. A mutação constitucional ocorre normalmente, bem como a própria modificação no texto constitucional, bastante frequente no Brasil. Porém, quando o cidadão pensa que deve se comportar de uma maneira específica pois está respaldado pela lei, no que especificamente ele pensa? No texto legal ou no fato de o Poder Judiciário decidir de uma determinada maneira? Ainda, quando um cidadão, por exemplo, não se preocupa em declarar às autoridades fiscais uma doação de quantidade pequena de dinheiro, ou não se constrange com o fato de transportar uma quantidade

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ínfima de entorpecentes, pois sabe (ou ouviu dizer) que o Poder Judiciário não considera tais condutas lesivas à sociedade, no que ele se baseia? Notemos que o exemplo dado com relação aos entorpecentes é uma construção jurisprudencial: não há nada na lei penal que desenvolva a questão da tipicidade material sob o qual se baseia a questão da bagatela penal.

Fiquemos um pouco mais no exemplo dado. Imaginemos que um cidadão, de baixa instrução, pobre e usuário de entorpecentes ande pelas ruas de uma periferia urbana carregando uma pequena quantidade de drogas. Sabe, pois foi alertado por pessoas que considera doutas (sejam pessoas de sua confiança, advogados, defensores públicos, seja pelo fato de ter visto isso ocorrer com algum conhecido) que o transporte de uma quantidade ínfima de entorpecentes é considerado um “delito de bagatela”, não sendo punível. Assim, se ele confiar que, em eventual abordagem policial, os agentes estatais agirão dentro da lei (lamentavelmente, isso nem sempre ocorre; ainda é comum a violência policial), pode andar pelas ruas tranquilamente com a pequena quantidade de entorpecentes. A tranquilidade com que ele age advém da confiança em um posicionamento estatal.

Por que o cidadão hipotético demonstra confiança? Ele não conhece o texto da Constituição. Pode até ser que saiba que existe uma ordem constitucional, ou seja, que o poder é exercido de forma legítima e limitada. Muitas vezes, esse conhecimento é intuitivo. Se ele fosse preso com a pequena quantidade de entorpecentes e formulasse a sua própria defesa (o que é possível; lembremos que, pela Lei 9.099/1995, a presença do advogado não é obrigatória nos crimes de procedimento sumaríssimo), diria que o Estado reiteradamente se abstém de punir aquele comportamento. Ele não estaria invocando o texto da lei, pois não há nada na Lei de Entorpecentes que o diga. Não estaria invocando exatamente o texto da Constituição, pois lá não há nada que o diga. Estaria invocando a jurisprudência, que, baseada na Constituição, construiu a noção de tipicidade material.

O cidadão hipotético pode não saber, mas ele não está tão longe dos grandes constitucionalistas do Século XVII – em que o direito constitucional era incipiente, ao contrário do que ocorreu no Século XVIII. Antes do Século XVIII, quando o constitucionalismo começava a surgir do passo trôpego do Antigo Regime, os que defendiam a limitação do poder e uma espécie primitiva de controle de constitucionalidade também não sabiam ao certo a que apelar, mas sabiam que havia uma limitação intuitiva ao poder.

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Cito a doutrina inglesa. De acordo com R. C. Van Caenegem, : “Na Inglaterra, os advogados da common law adicionaram uma nota distinta e importante ao debate. O grande momento veio no Século XVII quando as lutas entre o absolutismo dos Stuart e o Parlamento dividiram o país. Entre as vozes mais importantes ouvidas no conflito estavam a de Edward Coke, possivelmente um dos mais doutos advogados de todos os tempos, Francis Bacon, John Selden e Matthew Hale. Uma de suas contundentes