Muitas vezes, mesmo na doutrina especializada, são utilizados os termos “acordo vertical” e “restrição vertical” como sinônimos, o que ocorre também nas relações concorrenciais horizontais, como “acordo horizontal” e “restrição horizontal”. Paulo Furquin de Azevedo observou que essa confusão terminológica não é, no entanto, gratuita. Ela reflete as diferenças de abordagem das correntes da literatura, em alguns casos, e a complementaridade da análise proposta, em outros.84
83
TURRA. Infrações concorrenciais no contrato de franquia, p. 162. 84
As orientações sobre acordos verticais norte-americanos,85 por exemplo, caracteriza as restrições verticais como acordos:
(...) restrições verticais são acordos entre empresas atuantes em diferentes níveis da cadeia de produção ou distribuição (por exemplo, entre um fabricante e um atacadista ou entre um atacadista e um varejista) que limitam as condições de compra, venda ou revenda.86
Priscila Brólio Gonçalves explica o motivo dessa questão:
É importante observar que, ao definir “restrições verticais” como acordos, a doutrina e os órgãos oficiais citados, especialmente nos sistemas jurídicos norte-americanos e europeu, têm em vista as disposições do artigo 1º do
Sherman Act e do artigo 81 do Tratado de Roma, que mencionam,
respectivamente, “contratos, ajustes e conspirações” e “acordos e práticas concertadas”.87
Em seguida, a autora expõe seu posicionamento ao afirmar que tanto os acordos celebrados entre os agentes econômicos, quanto as práticas impostas unilateralmente por empresas que atuem em diferentes estágios da cadeia produtiva/distributiva, e que resultem em limitações, devem ser considerados como restrições verticais.88
Contudo, este não é nosso posicionamento, uma vez que Priscila Brólio Gonçalves, ao afirmar que a doutrina e os órgãos oficiais da União Europeia definiam a restrição vertical como acordo, tinha como referência o Tratado de Roma, alterado pelo Tratado de Maastricht, mas principalmente o Regulamento 2790/99 – relativo à aplicação do nº 3 do artigo 81 do Tratado, a determinadas categorias de acordos verticais e práticas concertadas –, uma vez que esse documento, ao conceituar diversos termos técnicos, não diferenciava “restrição vertical” de
85
O Departamento de Justiça dos Estados Unidos, em 1985, editou Vertical Restraints Guidelines, um guia de normas e princípios para interpretar o Sherman Act e o Clayton Act nos casos de restrição vertical. Esse documento foi utilizado durante o governo de Ronald Reagan e de George Bush. Contudo, durante o governo de Bill Clinton, ele foi repudiado por sua administração. (Sobre o assunto: PITOFSKY, Robert. Vertical restraints
and vertical aspects of mergers: a US perspective. 24th Annual Conference in International Antitrust Law and Policy, Fordham Corporate Law Institute, 1997.Disponível em: <http://www.ftc.gov/speeches/pitofsky/ fordham7.htm>.)
86
“(…) vertical restraints are arrangements between firms operating at different levels of the manufacturing or distribution chain (for example, between a manufacturer and a wholesaler or a wholesaler and a retailer) that restrict the conditions under which firms may purchase, sell, or resell” (Vertical Restraints Guidelines. United States Department of Justice. 1985. Tradução livre).
87
GONÇALVES. Fixação e sugestão de preço de revenda em contratos de distribuição, p. 145. 88
“acordo vertical” e, em seu corpo, não se visualizavam grandes diferenças entre esses dois termos.
Entretanto, o Regulamento 2790/99 foi revogado pelo Regulamento 330/2010, relativo à aplicação do artigo 101 (antigo 81), nº 3, do Tratado da União Europeia sobre o funcionamento da União Europeia a determinadas categorias de acordos verticais e práticas concertadas.
Se o Regulamento 2790/99 não diferenciava “restrição vertical” de “acordo vertical”, o Regulamento 330/2010 o faz de forma expressa, conceituando da seguinte forma no artigo 1º, alíneas “a” e “b”:
1. Para efeitos do presente regulamento, entende-se por:
a) “Acordo vertical”, um acordo ou prática concertada entre duas ou mais empresas, exercendo cada uma delas as suas atividades, para efeitos do acordo ou da prática concertada, a um nível diferente da cadeia de produção ou distribuição e que digam respeito às condições em que as partes podem adquirir, vender ou revender certos bens ou serviços;
b) “Restrição vertical”, uma restrição da concorrência num acordo vertical abrangida pelo nº 1 do artigo 101 do Tratado.89
Assim, a Comissão Europeia entendeu que há diferenças conceituais entre os dois termos. Eleanor Fox e Lawrence Sullivan entendem dessa mesma forma:
Verticalidade, numa organização industrial e no antitruste, refere-se a uma linha vertical imaginaria desde a extração de matérias-primas através da produção e marketing até o consumidor final. Assim, restrição vertical são aquelas imposições por um participante na cadeia vertical para outro participante.90
O próprio CADE, na Resolução 20/99, acompanha esse pensamento sobre a diferenciação terminológica dos dois termos:
89
1. Aux fins du présent règlement, on entend par:
a) “accord vertical”, un accord ou une pratique concertée entre deux ou plusieurs entreprises opérant chacune, aux fins de l’accord ou de la pratique concertée, à un niveau différent de la chaîne de production ou de distribution, et relatif aux conditions auxquelles les parties peuvent acheter, vendre ou revendre certains biens ou services;
b) “restriction verticale”, une restriction de concurrence dans un accord vertical entrant dans le champ d’application de l’article 101, paragraphe 1, du traité.
90
“Vertically, in industry organization and in antitrust, refers to the imaginary vertical line from extraction of raw materials through the stages of production and marketing to the ultimate consumer. Thus, vertical restraints are those imposed by one participant along the vertical chain on another participant” (FOX; SULLIVAN. Cases
As práticas restritivas verticais são restrições impostas por produtores/ofertantes de bens ou serviços em determinado mercado (“de origem”) sobre mercados relacionados verticalmente – a “montante” ou a “jusante” – ao longo da cadeia produtiva (mercado “alvo”).
Os termos “acordo” e “restrição” têm significados diferentes. O dicionário da língua portuguesa Aurélio esclarece:91
• Acordo: concordância de sentimentos ou idéias; concórdia.
• Restrição: ato ou efeito de restringir (Restringir: tornar mais estreito ou apertado, estreitar, apertar).
Portanto, conforme informado anteriormente, entendemos que os termos “acordo vertical” e “restrição vertical” têm significados tecnicamente distintos. Sendo o primeiro, a união entre agentes econômicos que atuam em mercados relevantes diferentes, porém conexos, e o segundo, são obrigações impostas, por uma empresa a outra, no acordo vertical, que tem como efeito restringir a concorrência, seja a jusante ou a montante.