Đşyerinde iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınması zorunluluğu, işverenin geniş anlamda işçiyi gözetme borcu kapsamında yer alan en önemli yükümlülüktür. Zira çoğu zaman gözetme borcu, iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini alma borcu olarak anlaşılmaktadır. Đş sağlığı ve güvenliği önlemlerini alma borcu kapsamında işveren, işçinin kişilik hakları arasında bulunan yaşam, sağlık ve beden bütünlüğünü işyeri tehlikelerine karşı korumak zorundadır55.
Aşağıda iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini alma borcunun hukuki dayanağı, bu konuda işverenin hukuki sorumluluğunun niteliği ve kapsamı incelenecektir.
52
Kaplan, Emine Tuncay; Đşverenin Koruma ve Gözetme Borcunun Kapsamı, Kamu-Đş, Prof. Dr. Kâmil Turan’a Armağan, C.7, S.2, 2003, s. 150.
53
Ulusan, s. 24; Kaplan, Đşverenin Sorumluluğu, s. 37. 54
Çelik, uri; Đş Hukuku Dersleri, Đstanbul, 2005, s. 166. 55
19 1. Gözetme Borcu Kapsamında Đş Sağlığı ve Güvenliği Önlemlerini Alma Borcunun Hukuki Dayanağı
Đşverenin iş sözleşmesinden doğan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almasına ilişkin gözetme borcunu düzenleyen kurallar hem Borçlar Kanunu ve Borçlar Kanunu Tasarısında hem de Đş Kanunu ve Đş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu Tasarısı Taslağında yer almaktadır. Görüldüğü gibi bu konuda yeni kanun tasarıları ve beraberinde yeni düzenlemeler getirilmektedir.
Borçlar Kanununun 332. maddesi, işverene işin niteliği ve iş ilişkisinin özellikleri yönünden hakkaniyet dairesinde kendisinden beklenebilecek iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini alma, sağlığa uygun çalışma yeri sağlama görevlerini yüklemektedir. Borçlar Kanunu Tasarısı ise 416/1. maddesinde, işverenin, hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak ve saygı göstermek, sağlığını gerektirdiği ölçüde gözetmek ve işyerinde ahlâka uygun bir düzenin gerçekleştirilmesini sağlamakla yükümlü olduğu yönünde yeni bir düzenleme getirmektedir.
Diğer yandan Đş Kanununun 77/1. maddesi uyarınca, ‘işverenler işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler’. Bu maddede herhangi bir sınırlama getirilmeksizin bir önlemin alınması iş sağlığı ve güvenliği açısından gerekli ise bu önlemin alınması zorunluluğu ifade edilmiştir56.
Đş Kanununun, iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin 77 ve devamında yer alan maddeleri yürürlükten kaldırılarak bağımsız bir kanunda iş sağlığı ve güvenliği hükümleri düzenlenmek istenmektedir. Bu yönde girişimler de Đş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu Tasarısı Taslağı ile başlamıştır57. Taslağın birinci maddesinde
56
Bu hüküm gereği, işverenin sadece iş sağlığı ve güvenliği mevzuatında yazılı önlemleri almakla her zaman yükümlülüğünü yerine getirmiş sayılamayacağı, işveren işyerinde mevzuatta öngörülmemiş ancak bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı diğer iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini de almak zorunda olduğu belirtilmektedir. armanlıoğlu, Đş Hukuku Ferdi Đş Đlişkileri, s. 247; Süzek, Đş Hukuku, s. 797.
57
Ülkemizde yürütülen geniş iş güvenliği mevzuatının dağınıklıktan kurtarılarak sistematik, açık, tutarlı ve tüm ilgililerin kolaylıkla hak, yükümlülük ve sorumluluklarını öğrenebileceği bir düzene kavuşturulması gereği Süzek tarafından daha önce işaret edilmiştir. Bkz. Süzek, Sarper; Đşçi Sağlığı ve Đş Güvenliği Konusunda Somut Çözüm Önerileri, Prof. Dr. Turhan Esener’e Armağan, Ankara, 2000, s. 306. Ancak bu konuda hazırlanan taslağın öğretide Ekmekçi tarafından yoğun biçimde
20
amaç olarak, çalışanların sağlık ve güvenliklerinin korunması, mesleki risklerinin önlenmesi, risk ve kaza faktörlerinin ortadan kaldırılması ile işyerlerinde sağlık ve güvenlik şartlarının sürekli olarak iyileştirilmesi için alınacak önlemleri ve bu konulardaki görev, yetki, yükümlülük ve sorumlulukları düzenlemek olarak belirlenmiştir.
Đş Kanununun 15.05.2008 tarih ve 5763 sayılı kanunla değişik 78. maddesinde ise iş sağlığı ve güvenliğini sağlamak amacıyla yönetmelikler çıkarılacağı hükme bağlanmış olup bu yönde birçok yönetmelik yürürlüğe sokulmuştur58.
Đş Kanununun 7. maddesinin 3. fıkrasında uyarınca geçici iş ilişkisinde geçici işveren de işçiyi gözetme borcundan işverenle birlikte sorumlu tutulduğundan, işverenin sorumluluğuna, tazminatlara ve iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanmasına ilişkin hükümler geçici işverenler hakkında da uygulanacaktır.
2. Gözetme Borcu Kapsamında Đş Sağlığı ve Güvenliği Önlemlerini Almayan Đşverenin Hukuki Sorumluluğunun iteliği
Đşverenin işçiyi gözetme borcu kapsamında iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almamasından doğan sorumluluğunun hukuki niteliği konusunda öğretide görüş eleştirildiği görülmektedir. Bkz. Ekmekçi, Ömer; Đş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu Tasarısı Taslağı’nın Değerlendirilmesi, Sicil, Y.2, S.5, Mart 2007, s. 19-30.
58
78. madde kapsamında çıkarılan Đş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliği Danıştay’ın 10. Dairesi tarafından T. 16.05.2006, E. 2004/1942, K. 2006/3007 sayılı kararıyla iptal edilmiş, yerine henüz yeni bir düzenleme getirilmemiştir. www.calisma.gov.tr/mevzuat, erişim tarihi: 25.12.2008. Đş Kanununun geçici 2. maddesinde 1475 sayılı eski Đş Kanununa göre çıkarılmış bulunan ve o dönemde halen yürürlükte olan tüzük ve yönetmeliklerin bu kanuna aykırı olmayan hükümlerinin yeni yönetmelikler çıkarılıncaya kadar yürürlükte kalacağı düzenlemesi getirilmiştir. Özcan’a göre, bu düzenleme ile eski Đş Kanunu döneminde çıkarılan bazı tüzükler de halen yürürlükte olup uygulanma alanı bulacaktır. Yazar, Đş Kanununun geçici 2. maddesine göre, söz konusu tüzük ve yönetmelik hükümlerinin aynı konuda yeni yönetmelikler çıkarılıncaya kadar yürürlükte kalacağı yönünde getirilmiş düzenlemenin uygulanmasının pek kolay olmadığını belirtmektedir. Zira çıkarılmış olan her bir yönetmeliğin herhangi bir tüzüğün bazı hükümlerini veya bütününü iptal edip etmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Đşçi sağlığı ve iş güvenliği tüzüklerinin kapsamı göz önüne alındığında bu tüzükleri bütünüyle iptal edecek bir yönetmelik yerine kısmen iptal edecek yönetmeliklerin yayımlanması söz konusu olduğundan yazara göre karışıklıklar ortaya çıkmıştır. Bu karışıklığı gidermek üzere Bakanlar Kurulu tüzükleri iptal eden tüzükler yayımlama yoluna gitmiştir. Ancak her tüzük için iptal yoluna gidilmemiş ve bu nedenle tartışma devam etmiştir. Örneğin yazar’a göre, Đş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliği’nin yürürlüğe girmesiyle Đşçi Sağlığı ve Đş Güvenliği Tüzüğü’nün yürürlükten kalktığı görüşü hatalıdır. Çünkü yönetmelik, tüzüğün tamamını kapsayacak bir düzenleme getirmemiştir ve başka bir tüzükle de kaldırılmayan, yönetmeliğin kapsamadığı, açıkta kalan maddelerin yürürlüğü devam edecektir. Özcan, Şeref; Đşçi Sağlığı ve Đş Güvenliği Tüzükleri, Sicil, Y.2, S.6, Haziran 2007, s. 52.
21
ayrılıkları bulunmaktadır. Yazarların bir bölümü, işverenin gözetme borcunu ihlali sonucu meydana gelen iş kazası veya meslek hastalığından doğan sorumluluğunun kusur esasına dayandığını savunmaktadırlar59. Buna karşılık öğretide bir diğer görüşün savunucuları ise bu sorumluluğun kusursuz (objektif) sorumluluk esasına dayandığını ileri sürmektedirler60. Uygulamada da Yargıtay’ın kararları çerçevesinde tehlike esasına dayalı yumuşatılmış kusursuz sorumluluk görüşü benimsenmiş bulunmaktadır.
Öncelikle, yukarıda anılan, öğretinin iki farklı görüşünü aktaracağız ve Yargıtay’ın benimsediği kendine özgü yoldan bahsedeceğiz, ayrıca sözleşmesel sorumluluk ile haksız fiil sorumluluğunun yarışmasına değineceğiz, son olarak da kendi değerlendirmemizi ortaya koymaya çalışacağız.