5. TARTIŞMA
5.4. Futbolcuların Enerji ve Besin Ögesi Tüketim Durumları
Quando age como regulador, o Estado atua basicamente elaborando normas, reprimindo o abuso do poder econômico, interferindo na iniciativa privada, regulando preços, controlando abastecimento, etc. Esta forma de intervenção vem preceituada no art. 174 da Constituição de 1988 89 e respeita à globalidade da atuação estatal como agente normativo, sendo plausível se destacar que, nesse dispositivo, se alude à atividade econômica em sentido amplo, ou seja, o Estado
88 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003.
p. 638.
89 “Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na
forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.”
Para Eros Roberto Grau, a intervenção no domínio econômico que se dá por meio dos monopólios está inserida na categoria intervenção por absorção86, em que o Estado assume integralmente o controle dos meios de produção em determinado setor da atividade econômica em sentido estrito, enquanto que ao intervir de forma necessária, o Estado apenas participa, ou seja, intervém por participação na economia, assumindo o controle de parcela dos meios de produção em determinado setor da atividade econômica, atuando em regime de competição com empresas privadas que permanecem a exercitar suas atividades nesse mesmo setor.
Podemos dizer, assim, que quando o Estado interfere no domínio econômico, ao desenvolver atividades desta natureza estar-se-á diante de serviços governamentais e não de serviços públicos. E, sendo assim, empresas públicas e sociedades de economia mista, que para tal fim sejam criadas, submeter-se-ão, basicamente, ao mesmo regime aplicável às empresas privadas, como estabelece o art. 173, §1º87, e, além disso, às empresas estatais que explorem atividade econômica é vedado atribuir tratamento tributário que as desiguale da generalidade das empresas privadas, porquanto o §2º do artigo supra citado determina que elas não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
Entretanto, conforme aduz Celso Antônio Bandeira de Mello, há um certo exagero no §1º do mencionado dispositivo, uma vez que, se as entidades em questão são submetidas ao Direito Privado, não é inverdade dizer que, ainda assim, como é óbvio, sofrem o influxo de princípios e normas publicísticos, uma vez que se IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;
V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 49, de 2006) (...)”
86 GRAU, Eros. A Ordem Econômica na Constituição de 1988, São Paulo, Malheiros, 2006, p, 99. 87 “Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade
econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998) (...)”
bancos privados pelos seus serviços. Essa categoria corresponde, por sua vez, à intervenção por participação a que se reporta Eros Roberto Grau.
Nessa esteira, o mencionado preceito constitucional, interpretado contiguamente com o art. 170, nos revela a regra de que, ressalvados os casos previstos na própria Constituição – competência exclusiva e privativa da União, e competência comum e concorrente –, o Estado, em regra, não explora atividade econômica, o podendo fazer apenas em via de exceção, através dos pressupostos contidos no caput do referido art. 173: casos imperativos de segurança nacional, casos onde houver relevante interesse coletivo e casos em que a Constituição permita de forma expressa.
Daí depreendemos que o que vem a calhar é que os dois primeiros pressupostos – casos imperativos de segurança nacional, e casos onde há relevante interesse coletivo – tratam de conceitos jurídicos indeterminados, que não trazem de forma precisa e determinável a necessária delimitação dos pressupostos para uma plena e eficaz aplicação dos preceitos estabelecidos no caso concreto. Essa indeterminabilidade acaba por deixar uma margem muito grande de discricionariedade para ser trabalhada pelo gestor público em seus aspectos de conveniência e oportunidade, já que tais pressupostos deveriam estar definidos e delimitados em lei, ficando aqui uma crítica à abertura de tal preceito, que pode muito bem ser utilizado para acobertar interesses individuais a pretexto de estarem sendo investidos recursos para se realizar o bem comum.
Já no que tange ao monopólio, pode-se dizer que a Constituição não lhe é de todo favorável, ficando bastante limitado, pois já não se declara, como antes, a possibilidade de monopolizar determinada indústria ou atividade, sendo hoje taxativas as possibilidades de monopólio estatal, conforme se depreende do art. 177 da Constituição de 1988 85, que fora, inclusive, flexibilizado com a EC 09 de 09 de novembro de 1995.
85 “Art. 177. Constituem monopólio da União:
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;
Desta feita, atuando o Estado como agente executor, diferentemente de sua atuação reguladora, onde apenas traça ditames a serem seguidos e estabelece normas a serem cumpridas em sede de ordem econômica, atua, de fato, como exercente de atividades econômicas. Portanto, ele interfere abertamente na economia, via de regra, com o atributo de Estado-empresário, efetivando atividades eminentemente econômicas, frisando-se que não se deve confundir a exploração das atividades econômicas com os serviços públicos, uma vez que estes se excluem da intervenção no domínio econômico, conforme dantes assentado.
Desta forma, a exploração de atividades econômicas pelo Estado consubstancia-se na criação de pessoas jurídicas a ele vinculadas e com atribuições destinadas à execução de atividades mercantis. É o caso das Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista exploradoras de atividade econômica. São empresas autônomas, com personalidade jurídica própria, que não se confundem com o Estado, mas são por este controladas. Neste caso, o Estado intervém indiretamente no domínio econômico através destas empresas, que atuam de forma direta no mesmo.
Por sua vez, José Afonso da Silva nos traz as duas formas corriqueiras de intervenção do Estado no domínio Econômico, que são o monopólio e a necessária, que devem se dar, necessariamente, quando o exigir a segurança nacional ou interesse coletivo relevante, conforme definidos em lei, nos termos do art. 173 da Constituição de 1988. A intervenção necessária, assim, não ocorrerá como forma de participação suplementar ou subsidiária da iniciativa privada, pois que, se ocorrerem as exigências acima mencionadas, será legítima a participação estatal direta na atividade econômica, independentemente de cogitar-se de preferência ou de suficiência da iniciativa privada.84
Para melhor ilustrar, podemos citar como exemplo o caso da Caixa Econômica Federal, empresa pública destinada a funcionar como instituição bancária, em que não obstante a existência de diversos estabelecimentos bancários faz-se necessária a sua presença no cenário econômico brasileiro como alternativa aos consumidores que não devem ficar à mercê das altas tarifas cobradas pelos
84 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2003. p.
que, com outras palavras também reflete a idéia encampada por José Afonso da Silva, distinguindo-se em terminologia e em alguns elementos considerados por cada um em particular.
Para fins desse trabalho de pesquisa, os termos serão utilizados de forma diversa, ficando claro, assim, que quando tratarmos de Estado executor, agente direto, intervenção no domínio econômico, intervenção por participação ou absorção estaremos tratando da mesma coisa, ou seja, do Estado que intervém diretamente, por meio do monopólio, ou através da criação de uma empresa que concorra com as demais particulares, ou na simples gestão de uma autarquia que tenha fins econômicos e se coadune com os princípios perpetrados na Constituição Econômica de 1988.
Já no que pertine aos termos usados para designar o outro tipo de intervenção, ou seja, em que o Estado atua como agente normativo e regulador, estaremos nos valendo dos termos intervenção sobre o domínio econômico, promotor da economia, planejador, enfim, servindo o nosso estudo também para estabelecer as diferenças entre a intervenção por indução e direção, e as funções de incentivo, fiscalização e planejamento a que se remete José Afonso da Silva. Sendo assim, passemos à análise pormenorizada de cada função interventora do Estado.