Fransız Yarı Başkanlık Sistemi’nin Unsurları

A cognição, isto é, ato de análise pelo juiz das alegações que envolvem a causa pode ser classificada, quanto à sua profundeza, ou seja, no plano vertical, em três diferentes níveis.

Temos, assim, as cognições: superficial, sumária e exauriente. A cognição superficial é a realizada pelo juiz antes da citação, apenas com a petição inicial produzida pelo autor. A cognição sumária é a que se pode realizar após a citação do réu e sua manifestação nos autos, isto é, com o contraditório devidamente realizado. A cognição exauriente é a que pode ser obtida com o exame de todo o material probatório, após o encerramento da fase instrutória e com observância de contraditório pleno.

O ordenamento estabelece diversos níveis de cognição, de acordo com a decisão exigida. Assim, para as providências de urgência, estabelece-se cognição sumária e, excepcionalmente, autoriza-se cognição superficial.

É que a cognição exauriente, em casos urgentes, tornaria ineficaz a tutela jurisdicional, em decorrência do tempo que normalmente se exige para a produção de todas as provas (duração fisiológica do processo). Assim,

161

“a antecipação prevista no art. 273 (II) do CPC tem uma finalidade nitidamente repressiva, caracterizando-se, mais adequadamente, como uma modalidade de sanção processual.”(GUERRA, Marcelo Lima. Estudos sobre o processo cautelar. São Paulo:

sacrifica-se a profundidade do exame para se preservar o resultado útil do processo.

Desse modo, as tutelas de urgência exigem apenas cognição sumária, ao passo em que as decisões de mérito, que resolvem em definitivo a res in

iudicio deducta exigem, via de regra, cognição exauriente, por serem definitivas

(art. 463 do CPC)162_.

Assim, as cognições superficiais e sumárias ligam-se a um juízo de verossimilhança e a graus de probabilidade, ao passo em que a cognição exauriente liga-se a juízo de certeza ou de verdade.

6.3 “PROVA INEQUÍVOCA”E“VEROSSIMILHANÇA”

O artigo 273, caput, do CPC exige, como requisito para a concessão de antecipação de tutela, que exista “prova inequívoca” capaz de convencer o juiz acerca da “verossimilhança” da alegação163_.

162_{É certo que o sistema, tendo em vista a necessidade de tutela diferenciada, pode prever}

tutelas definitivas sumárias, como acontece, por exemplo, no mandado de segurança e na ação monitória. Tais hipóteses são, contudo, exceção e estão, geralmente, contrabalançadas por disposições de limitações probatórias. Nesse sentido, esclarece José Roberto dos Santos Bedaque: “É possível, ainda, a tutela cognitiva e final ser deferida mediante cognição menos profunda, sumária, visando a atender necessidades específicas verificadas no plano material. (...) Para atender a situações especiais, portanto, pode o legislador valer-se de duas técnicas distintas: a tutela sumária não cautelar e a tutela sumária cautelar. Como exemplo da primeira espécie, temos no direito brasileiro o mandado de segurança. Em relação à segunda, pode ser apontada a antecipação da tutela prevista no art. 273. O recurso à tutela sumária não cautelar deve ser excepcional, cabendo ao legislador estabelecer, de forma específica, quais os direitos suscetíveis de proteção por essa via urgente, regulando minuciosamente o procedimento para obtenção do provimento.” (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela de urgência e titula

antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). São Paulo: Malheiros,

1998, p. 112-113).

163_{“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos}

da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:”

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II – fique caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. (...)”

Os conceitos de prova inequívoca e de verossimilhança não têm, contudo, a pretendida relação de causalidade. Muito ao contrário. A verossimilhança, conforme visto (item 2.4.2.) independe de qualquer prova, sendo determinada por regras gerais pré-probatórias, formadas por indução, a partir da observação daquilo que comumente acontece em sociedade, ou seja,

id quod plerunque accidit.

A inovadora expressão ‘prova inequívoca’, que não havia sido até então utilizada na linguagem jurídica, parece estar relacionada com um juízo de certeza, determinado por uma cognição exauriente, acerca dos elementos de prova disponíveis. Contudo, não existe um significado convencional para tal expressão164.

Assim, não se pode dizer que a verossimilhança seja decorrente de uma prova inequívoca. Sequer existe relação entre verossimilhança e prova inequívoca.

A esse respeito, incisivas são as palavras de Michele Taruffo:

Da um lato tutto cio che attiene allá verità o alla probabilità di una proposizione fattuale, ossia al suo grado di fondatezza, di credibilità e di attendibilità sulla base degli elementi di prova disponibili in un contexto dato, non ha nulla a che vedere con il concetto di verosimiglianza. I relativi problemi si affrontano correttamente solo in termini di teorie della verità o di teorie della probabilità, poiché solo queste teorie possono fornire le basi epistemologiche e i modelli racionali occorenti per analizzare i fenomeni della prova e dell’accertamento del fatto. In questo contesto il ricorso all’ideia di verosimiglianza è inutile e danoso: inutile perché non occorre chiamare verosimiglianza ciò che si definisce adeguatamente in termini di

164

Eduardo Cambi busca identificar o significado de ‘prova inequívoca’ nos seguintes termos: “Em outras palavras, a diferença que se pretende estabelecer entre prova inequívoca e prova definitiva é, tão-somente, relativa ao grau de cognição que o juiz tem no momento em que profere a decisão, ainda que o conteúdo da sentença possa vir a ser idêntico ao da decisão interlocutória. A desconformidade entre a prova inequívoca e a prova definitiva não é tanto uma questão relativa ao conteudo da prova, mas sobretudo, um problema de valoração da prova. O meio de prova de que o juiz se vale para proferir uma decisão interlocutória pode ser o mesmo em que irá se basear quando for sentenciar, embora, de um momento para o outro, a cognição seja diferente, pois deixa de ser sumária e passa a ser exuariente, apesar de poder não haver alteração no elemento probatório que serve de suporte para a decisão.” (CAMBI, Eduardo.

verità/probabilità; danoso persoché l’uso scorreto del concetto di verosimiglianza genera confusioni non trascurabili.165

Põe-se, então, ao interprete a difícil tarefa de extrair um resultado semântico racional a partir do enunciado lingüístico do caput do artigo 273 do CPC.

Sobre o assunto, observa Marcelo Lima Guerra:

É imperioso reconhecer que o legislador, na formulação desse requisito, empregou, de uma parte, expressão lingüística ‘inventada’ por ele, carente, portanto, de um significado convencional – a expressão ‘prova inequívoca’ – e, de outra parte, valeu-se de uma expressão que não o era, mas tornou- se ambígua, especificamente no contexto da linguagem dos processualistas diretamente influenciados pela doutrina italiana, como é caso aqui no Brasil – a expressão ‘verossimilhança’. Tudo isso dificulta sobremaneira a compreensão desse ‘requisito’ da emissão de qualquer providência autorizada pelo art. 273.166

É certo que não se pode dar prevalência a qualquer das duas expressões – prova inequívoca e verossimilhança - utilizadas pela norma em exame. Quer porque “a lei não possui palavras inúteis”, quer porque nenhuma delas, de per si, é compatível com o sistema das providências urgentes.

O deferimento de medida antecipatória exige um mínimo de análise acerca da plausibilidade das alegações de fato formuladas pelo autor, que se dá por meio de cognição sumária. Não se poderia pretender o deferimento de antecipação de tutela, que corresponde à verdadeira inversão do ônus temporal do processo, com fundamento em mera análise de verossimilhança, que nada tem de confiável em relação a situações específicas e concretas, em razão de decorrer de uma observação geral. Providências antecipatórias desse jaez infringiriam, via de regra, bases mínimas de plausibilidade constitucional, na medida em que ensejaria injustificável restrição dos princípios do contraditório e da ampla defesa, pelo que, dificilmente, superariam o teste da proporcionalidade.

165 _{TARUFFO, Michele. La prova dei fatti giuridici. Milano: Dott. A. Giuffrè, 1992, p. 163.} 166 _{GUERRA, Marcelo Lima. Tutela de urgência. Apostila do curso de aperfeiçoamento}

Contudo, o deferimento de antecipação de tutela também não se coaduna com a “prova inequívoca”. Acaso fosse entendido que prova inequívoca seria aquela que não deixa qualquer dúvida, ela consistiria em verdadeiro juízo de certeza por parte do magistrado, o que demandaria cognição exauriente.

Acontece que, o espaço de tempo necessário para a ampla produção de provas, que viabiliza a cognição exauriente, não se compatibiliza com o regime das providências urgentes, que demanda solução em curto prazo, sob pena de ineficácia do processo.

Assim, a identificação do conteúdo da expressão ‘prova inequívoca que convença da verossimilhança’ deve ser formada por uma ponderação entre as duas figuras, que resulta no significado semântico de probabilidade. Portanto, prova inequívoca de verossimilhança consiste na probabilidade de restar confirmada, após a cognição exauriente, a verdade das alegações formuladas pelo autor.

Surge com isso outro problema. Qual o grau de probabilidade se exige para o deferimento de providência antecipatória?

Já vimos (item 2.5.) que a probabilidade é a medida da verdade. O grau de probabilidade, então será determinado pelo nível de cognição exigido para a decisão. No caso de providência antecipatória, o grau de probabilidade exigido deverá ser aquele compatível com uma cognição sumária. E quanto mais profunda for a intervenção da ordem judicial no patrimônio jurídico do réu, mais profunda deverá ser a cognição e, por via de conseqüência, mais profunda deverá ser a probabilidade exigida.

Sempre que se defere uma providência antecipatória, nos termos do artigo 273, I, do CPC, está-se pondo em confronto dois diferentes valores constitucionais que compõem o devido processo legal: o contraditório e a efetividade do processo.

Assim, quanto maior for à restrição ao contraditório, impingida pelo maior grau de invasão da medida antecipatória, maior deverá ser a cognição exigida para o deferimento da medida.

É certo que esse requisito da probabilidade equivalente ao grau de cognição sumária, exigido pela norma do artigo 273, caput, pode, em certos casos, vir a ser flexibilizado.

Conforme dito, sempre que existe o deferimento de uma providência antecipatória, podemos dizer que há a resolução de um conflito de direitos fundamentais (contraditório x efetividade do processo), que restou equalizado pelo legislador no artigo 273. Nesse sentido, Teori Albino Zavasky ensina que a concordância prática entre os direitos fundamentais em conflito pode advir da via legislativa, o que ocorre sempre que previsíveis os fenômenos de tensão, ou pela via judicial, que se torna necessária na ausência de solução legislativa ou quando esta se mostrar insuficiente ou inadequada para a solução do conflito in concreto.167

Assim, a exigência de cognição sumária para o deferimento da antecipação de tutela pode ser flexibilizada pelo juiz sempre que se mostrem inadequadas para a solução do conflito que lhe seja submetido. Portanto, quando se coloca em jogo a preservação do valor constitucional da efetividade do processo, o grau de cognição exigido para o deferimento de providência antecipatória, antes de estar estabelecido de forma fixa, é graduado por uma escala móvel. Essa escala penderá para uma cognição mais profunda ou mais superficial de acordo com a intensidade do risco de ineficácia do processo, i.e.,

167_{ZAVASKI, Teori Albino. Antecipação de Tutela. 2}ª_{edição, revista e ampliada. São Paulo:}

do periculum in mora, e, ainda, variará de acordo com o grau de mitigação da garantia constitucional do contraditório.168

168

Admitindo a possibilidade de concessão de antecipação de tutela com fundamento em juízo de mera verossimilhança, apesar de não analisar explicitamente os fundamentos ora indicados, Eduardo Cambi observa: “No entanto, ao afirmar que, comumente, a concessão da tutela antecipada está calcada em um juízo de probabilidade, isso não significa que não possa, eventualmente, vir a ser concedida com base em um juízo de verossimilhança. Ocorre que, nesses casos, a cognição, para a aplicação do art. 273 do CPC, far-se-á, tão-somente, a partir da análise das alegações, independentemente de meios de prova, o que torna o convencimento mais frágil e, portanto, a concessão da antecipação dos efeitos do provimento final mais difícil, embora isso não deixe de ser possível. Nesses casos, todavia, a regra contida no caput do art. 273 do CPC deve ser interpretada restritivamente, já que não haverá a necessidade da produção de uma prova inequívoca.” (CAMBI, Eduardo. Direito constitucional à

7 LIMITAÇÕES PROBATÓRIAS

Já vimos que o modelo constitucional do processo, composto pelos valores consagrados no texto da Constituição Federal, determina a busca da verdade no processo, alçando, por conseguinte, o direito à prova ao status de norma constitucional.

Assim, cabe ao legislador ordinário viabilizar, por meio da legislação processual, o exercício do direito à prova. As limitações que lhe sejam opostas, contudo, devem observar o critério da razoabilidade, não sendo dado ao legislador estabelecer restrições à atividade probatória que não obedeçam a critérios de relevância, pertinência, necessidade, utilidade, e efetividade, sob pena de ofender o regramento constitucional do processo e incidir, pois, em vício de inconstitucionalidade169_.

Analisando o regramento infraconstitucional do processo, verificamos o estabelecimento, pelo legislador ordinário, de algumas limitações às provas de que pode dispor a parte.

Em algumas situações, a lei retira do magistrado a possibilidade de analisar livremente a prova colhida, valorando-a previamente170, no que ficou conhecido como prova legal (supra, item 3.3.). Noutros casos, a lei restringe o rito procedimental de acordo com a espécie da prova disponível. Há, também, situações em que o ordenamento veda a utilização de determinadas provas, por considerá-las ilícitas.

169

Eduardo Cambi, após atribuir status constitucional à prova, afirma: “O direito à prova é uma conquista do Estado Democrático de Direito que pretende aproximar os consumidores da justiça dos órgãos estatais responsáveis pela tutela jurisdicional dos direitos. Visa assegurar a possibilidade de as partes se valerem de todos os meios de prova que se revelem idôneos e úteis para demonstrar a verdade ou falsidade dos fatos alegados e que sirvam como suporte para as suas respectivas pretensões e defesas. Compreende, também, a proibição ao legislador infraconstitucional de colocar obstáculos não razoáveis que impeçam ou dificultem a utilização das provas dos direitos buscados em juízo.” (CAMBI, Eduardo. Direito constitucional

à prova no processo civil. São Paulo: RT, 2001, p . 46). 170

“en el caso de las reglas de prueba legal, como ya he sostenido, se hace abstracción de la racionalidad de la decisión en el caso concreto y se adjudica un determinado resultado probatório a un medio genérico de prueba.” (BELTRÁN, Jordi Ferrer. Prueba y verdad em el

7.1 O LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO (O PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO) E AS