Discute-se na doutrina se a legitimidade dos entes previstos em lei para a propositura de ações coletivas seria ordinária ou extraordinária ou ainda se seria, nos casos das associações, mera representação processual.
Essa discussão parece ter uma importância muito mais acadêmica do que prática, já que o legislador, mitigando a necessidade de coincidência entre o titular do direito material afirmado e o sujeito do processo (legitimidade ordinária), apontou quais os entes seriam os
representantes ideológicos ou adequados da massa165, legitimando-os para a propositura das ações coletivas e restringindo em muito a margem de apreciação do juiz acerca da apreciação da legitimidade ou da representação adequada.166
De toda forma, como veremos, a clássica distinção entre legitimidade ordinária e extraordinária, fundada nos arts. 3º e 6º do CPC, concebidos sob a concepção liberal-
164
A propósito, cf. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública. 8. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 102.
165
Vide CAPPELLETTI, Mauro. Formações Sociais e Interesses Coletivos diante da Justiça Civil. Revista de
Processo, São Paulo, ano II, n. 5, p. 128-159, janeiro-março 1977.
166
Em semelhante entendimento, Pedro Lenza salienta que “referida problemática já teve uma importância prática muito grande, notadamente antes do advento da Lei 7.347/85 e as que lhe seguiram, já que inexistia previsão legal para a tutela dos bens e interesses coletivos, tendo em vista a literalidade do art. 6º do CPC, muitas vezes tomado em sua perspectiva clássica, vedando a tutela de interesses alheios em nome próprio, salvo por expressa autorização legal” (LENZA, Pedro. Teoria Geral da Ação Civil Pública. 2. ed. São Paulo: RT, 2005. p. 180).
individualista então dominante, não se mostrou suficiente para acomodar as inquietudes dos doutrinadores, que buscaram, precedidos por Nelson Nery Junior, no direito alemão a esperada resposta para a natureza jurídica da legitimidade nas ações coletivas.167
O art. 3º do Código de Processo Civil preconiza: “Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade”.
De seu lado, o art. 6ºdo mesmo estatuto processual: “Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”.
A legitimidade ad causam ou legitimidade para agir deve ser verificada no pólo passivo e no pólo ativo da ação.
Uma das condições da ação, cujo preenchimento permite o exame de mérito da causa deduzida em juízo, a legitimidade ad causam, de acordo com os ensinamentos de Arruda Alvim, é definida em função de elementos ligados ao direito material.168
Quando a parte deduz uma pretensão em juízo, fundada em uma relação de direito material, será ela legítima para agir se figurar como possível titular da relação jurídica de direito substancial alegada, ainda que no final da demanda fique demonstrado não possuir o direito. O mesmo raciocínio é empregado para verificar a legitimidade ad causam passiva. O demandado deve ser aquele que ocupa uma possível posição de sujeição diante da pretensão do autor. Em suma, o autor descreve uma situação de direito material,
167
Antes da Lei 7.347/85, existiam duas correntes que buscavam conferir legitimidade a corpos
intermediários para a tutela em juízo dos direitos metaindividuais. A primeira, sustentada por José Carlos
Barbosa Moreira, entendia que esses entes tinham legitimidade extraordinária para a tutela judicial dos interesses metaindividuais, legitimidade essa que não precisava derivar de uma determinação expressa da lei, conforme os ensinamentos de Arruda Alvim, bastando que pudesse ser inferida do ordenamento jurídico enquanto sistema de normas. A segunda corrente, defendida por Kazuo Watanabe, vislumbrava como ordinária a legitimidade desses entes para a defesa judicial dos interesses de massa (ALMEIDA, Gregório Assagra. Direito Processual Coletivo Brasileiro. Um novo ramo do direito processual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 498; GIDI, Antonio. Coisa julgada e litispendência em ações coletivas. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 39 e ss.).
168
devendo figurar nos pólos processuais os mesmo ocupantes dos pólos da situação apresentada.
Para saber se uma pessoa tem legitimidade ad causam, é necessário examinar a relação jurídica de direito material apresentada. Em regra, só o (pretenso) titular do direito material afirmado pode propor a ação. Deve ser o titular da relação jurídica de direito material que está sendo apresentada em juízo, isto é, deve haver coincidência de sujeitos nas relações jurídicas de direito material e processual.169
De forma geral, somente pode defender interesse em juízo quem for (pretenso) titular desse interesse (legitimidade ad causam ordinária), titular da relação jurídica de direito material apresentada em juízo. Ninguém pode em nome próprio postular direito alheio, salvo quando a lei assim permitir, hipótese em que se verifica a legitimidade extraordinária, ou seja, quando alguém postula em nome próprio direito alheio. É também chamada de substituição processual.170
169
Alfredo Buzaid salientava, com muita propriedade, que a legitimação para agir consistia na “pertinência subjetiva da ação” (Agravo de Petição no sistema do Código de Processo Civil. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1956. p. 89).
170
Após apreciar diversos conceitos sobre legitimidade ad causam e diferenciá-la da legitimidade processual (ad processum), Patrícia Miranda Pizzol conclui que “um dos critérios segundo os quais se pode classificar a legitimidade diz respeito à coincidência ou não entre aquele que provavelmente é o titular do direito afirmado e aquele que está em juízo, seja no pólo ativo seja no passivo, defendendo (pleiteando) essa afirmação de direito. Segundo esse critério, a legitimidade pode ser classificada em ordinária e extraordinária: será ordinária quando houver coincidência entre o “provável titular do direito afirmado em juízo e a figura do autor, bem como essa mesma coincidência entre o obrigado e o réu”; de outro lado, se não houver uma coincidência entre a situação jurídica do sujeito no processo (parte) e a situação legitimante, a hipótese será de legitimidade extraordinária, isto é, o legitimado extraordinário está em juízo não para defender afirmação de direito sua, mas alheia”. Em qualquer caso, ressalte-se, o sujeito somente poderá ser titular de legitimidade (extraordinária) para participar do contraditório, integrando a relação jurídica processual, se, ao examinar a inicial, puder o magistrado constatar que há uma pertinência entre o autor e o titular do direito questionado e, da mesma forma, entre a situação jurídica do réu e aquela retratada na inicial. Falamos em probabilidade, pertinência e não em uma coincidência exata entre ambos, tendo em vista que o pedido do autor pode, ao final, ser julgado improcedente, por não haver essa exatidão” (PIZZOL, Patrícia Miranda. Liquidação nas
Ações Coletivas. São Paulo: Lejus, 1998. p. 114-115). A legitimidade extraordinária, frise-se, não se
confunde com a representação processual, verificada quando alguém representa outrem para a defesa de direitos deste. Na representação processual, alguém postula em nome alheio, direito alheio.
Thereza Alvim leciona que a legitimidade ad causam não se confunde com a legitimidade processual, i.e., a capacidade para estar em juízo específica para a lide retratada na inicial. A legitimação processual, assim como a capacidade processual para estar em juízo (CPC, art. 7º), esta, porém, verificada de forma genérica, aquela, específica para determinado processo, é pressuposto processual de desenvolvimento válido e regular do processo, cuja ausência pode levar à extinção do feito sem julgamento de mérito (CPC, art. 267, IV) ou mesmo servir de fundamento para rescindir eventual sentença de mérito, no prazo de dois anos a partir do trânsito em julgado (CPC, 485, V).171
“Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil” (CC/2002, art. 1º). Por conseqüência, toda pessoa é capaz de ser parte na relação jurídica processual.172 Mas nem toda pessoa tem capacidade de exercício de direitos (v.g., o incapaz tem a capacidade de gozo, mas não a de exercício de direitos). Tem capacidade para estar e agir em juízo aquele que se acha no exercício de seus direitos (CPC, art. 7º). Moacyr Amaral Santos, sem diferenciar, ao contrário de Thereza Alvim, a capacidade processual ou capacidade para estar em juízo de legitimidade processual (legitimatio ad processum), conceitua essas figuras como a “capacidade de exercer os direitos e deveres processuais; é a capacidade de praticar validamente os atos processuais; diz respeito àqueles que têm capacidade para agir”.173 Se a pessoa não tem capacidade de exercício de seus direitos, haverá uma dissociação entre o possível titular do direito material (legitimado ad causam) e aquele que agirá no processo (legitimado processual), representando-o.174
171
ALVIM, Thereza. O Direito Processual de Estar em Juízo. Coleção Estudos de Direito de Processo Enrico Tullio Liebman. v. 34. São Paulo: RT, 1996. p. 54 e ss.
172
Araken de Assis emprega a terminologia personalidade processual a vocação genérica para estar em juízo, que possuem as pessoas naturais, da concepção à morte, as pessoas jurídicas e até algumas entidades despersonalizadas (CPC, art. 12). Corresponde ao que, em geral, denomina-se capacidade para ser parte (ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execução. 8. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 244-245).
173
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 1999. v. 1. p. 353.
174
Barbosa Moreira conceitua legitimação como “a coincidência entre a situação jurídica de uma pessoa, tal como resulta da postulação formulada perante o órgão judicial, e a situação legitimante prevista na lei para a posição processual que a essa pessoa se atribui, ou que ela mesma pretende assumir”, permitindo que, no processo, o contraditório se instaure regularmente. Nos termos dos ensinamentos do autor, se houver coincidência entre a situação legitimante e a situação deduzida em Juízo, a legitimação será ordinária. No caso contrário, extraordinária. A legitimação extraordinária pode ser autônoma (quando o legitimado extraordinário atua em Juízo com total independência em relação ao legitimado ordinário, de modo que o contraditório se instaura regularmente apenas com a presença daquele) ou subordinada (quando a presença do legitimado ordinário é imprescindível para a regularidade do contraditório, embora outras pessoas titulares de situações subjetivas diversas possam atuar nele. Ex.: assistência). A legitimação extraordinária autônoma subdivide-se em exclusiva (quando o legitimado extraordinário exclui da posição de parte principal o legitimado ordinário, que poderá intervir apenas como parte acessória ou assistente. O contraditório não se instaura regularmente com a presença do legitimado ordinário, reclamando a presença do extraordinário. É a hipótese de o marido ajuizar ação para a defesa de bem dotal) e em concorrente (quando o contraditório se instaura de forma regular com a presença do legitimado ordinário ou do legitimado extraordinário, ou de ambos). Esta, a legitimação extraordinária concorrente, classifica-se em primária (quando o legitimado extraordinário pode instaurar o processo sem a necessidade de esperar, durante certo prazo, pela iniciativa do legitimado ordinário) e subordinada (quando o legitimado extraordinário pode instaurar o processo se houver o decurso in albis do prazo previsto em lei). O processualista leciona, ainda, que, embora a expressão “substituição processual” seja empregada para todas as hipóteses de legitimidade extraordinária, tecnicamente ela se refere apenas aos casos de legitimação extraordinária
autônoma exclusiva, porque apenas nesses casos a lei substitui de verdade o legitimado ordinário pelo extraordinário.175
Entretanto, considerando essa tradicional divisão da legitimidade em ordinária (quando há coincidência entre o possível titular do direito ou interesse apresentado em juízo e daquele a quem a regra confere o poder de agir) e extraordinária (quando essa coincidência não se apresenta), conceitos elaborados sob o norte das relações jurídicas interindividuais que giravam em torno de direitos subjetivos individuais, parecem ter razão aqueles que sustentam que tal classificação não se mostrou suficiente para acomodar a legitimação para agir nas ações destinadas à tutela de interesses difusos e coletivos em sentido estrito.176
Isso porque o objeto ou bem jurídico tutelado é metaindividual, indivisível, objeto de relações jurídicas plurissubjetivas, de forma a não ser possível encontrar o titular exclusivo do interesse, que pertence a uma pluraridade de sujeitos com interesses convergentes sobre o mesmo bem. Justamente por isso, por opção legislativa, a legitimidade para o manejo de ação civil pública ou coletiva foi conferida de forma difusa ao Ministério Público, à União, aos Estados, aos Municípios, ao Distrito Federal, às autarquias, às empresas públicas, às fundações e a outros órgãos da administração pública, direta e indireta, ainda que sem personalidade jurídica, e, por fim, às associações (Lei n° 7.347/85, art. 5º; Lei n° 8.078/90, art. 82).
A legitimidade desses entes é concorrente e disjuntiva, ou seja, a de um não exclui a de outro e cada um pode propor sozinho ou em conjunto a ação (litisconsórcio
175
BARBOSA MOREIRA, J.C. Apontamentos para um estudo sistemático da legitimação extraordinária.
Revista dos Tribunais, Ano 58, Junho 1969, Volume 404, p. 09-18.
176
PIZZOL, Patrícia Miranda. Liquidação nas ações coletivas. São Paulo: Lejus, 1998. p.109 e ss. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública. 8. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 121 e ss.
facultativo), independentemente da vontade, concordância ou presença dos demais. É também exclusiva no sentido de que apenas esses entes podem propor ações coletivas.
Nelson Nery Junior ensina que os tradicionais conceitos de legitimidade ordinária e extraordinária, justamente porque, conforme acima demonstrado, são vinculados à titularidade do direito material, não se prestam para explicar o fenômeno da tutela jurisdicional dos interesses difusos e coletivos, devendo este ser entendido consoante o que no Direito Alemão denomina-se de “legitimação autônoma para a condução do processo” (selbständige ProzeBführungsbefugnis), sem necessidade de se recorrer ao direito material para explicar essa legitimação.177
Porém, grande parte dos estudiosos inclina-se a considerar como extraordinária a legitimidade nas ações coletivas, havendo substituição processual da coletividade.
Esse é o posicionamento de Ada Pellegrini Grinover,178 Teori Albino Zavascki179, de Hugo Nigro Mazzilli180, Pedro da Silva Dinamarco181, João Batista de Almeida182, entre outros.
Alcides A. Munhoz da Cunha a classifica como uma espécie de legitimidade extraordinária especialíssima, já que os entes legitimados, processualmente, defendem
177
NERY Jr., Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. Coleção Estudos de Direito de Processo Enrico Tullio Liebman. v. 21. 7 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 121. No mesmo sentido, PIZZOL, Patrícia Miranda. Liquidação nas ações coletivas. São Paulo: Lejus, 1998. p. 127.
178
GRINOVER, Ada Pellegrini. Uma nova modalidade de legitimação à ação popular. Possibilidade de conexão, continência e litispendência. Ação Civil Pública – Lei 7.347/85 – Reminiscências e Reflexões após
dez anos de aplicação. Coord. Edis Milaré. São Paulo: RT, 1995. p. 23-27.
179
ZAVASCKI, Teori Albino. Reforma do Sistema Processual Civil Brasileiro e Reclassificação da tutela Jurisdicional. Revista de Processo, São Paulo, ano 22, n. 88, p. 173-178, outubro-dezembro 1997.
180
MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 1988. p. 9. 181
DINAMARCO, Pedro da Silva. Ação Civil Pública. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 203. 182
ALMEIDA, João Batista de. Aspectos Controvertidos da Ação Civil Pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 157.
interesses metaindividuais como se fossem seus, embora no plano do direito substancial sejam pertencentes aos membros do grupo ou coletividade.183
Pedro Lenza, embasado na ensinança de José Carlos Barbosa Moreira em relação à legitimidade extraordinária (que pode ser autônoma ou subordinada, classificando-se a autônoma em exclusiva ou em concorrente e esta em primária ou em subsidiária), estatui a legitimidade para a tutela coletiva como “[...] extraodinária, autônoma, exclusiva,
concorrente e disjuntiva: a) extraordinária, já que haverá sempre substituição da
coletividade; b) autônoma, no sentido de ser a presença do legitimado ordinário, quando identificado, totalmente dispensada; c) exclusiva em relação à coletividade substituída, já que o contraditório se forma suficientemente com a presença do legitimado ativo; d)
concorrente em relação aos representantes adequados, entre si, que concorrem em
igualdade para a propositura da ação; e e) disjuntiva, já que qualquer entidade poderá propor a ação sozinha, sem a anuência, intervenção ou autorização dos demais, sendo o litisconsórcio eventualmente formado, sempre facultativo”.184
De outro vértice, autores há que classificam como ordinária a legitimidade para a propositura de ação coletiva (Lei 7.347/85, art. 5º; CDC, art. 82). Rodolfo de Camargo Mancuso estatui que os interesses difusos constituem uma res communes omnium, de forma que a instituição legitimada também tem interesse em que a tutela seja eficaz, de modo que, ao propor a ação civil pública, “exercita a sua ‘cota-parte’ na tutela daqueles interesses”.185
183
CUNHA, Alcides A. Munhoz. Evolução das Ações Coletivas no Brasil. Revista de Processo, São Paulo, ano 20, n. 77, p. 224-235, janeiro-março 1995.
184
LENZA, Pedro. Teoria Geral da Ação Civil Pública. 2. ed. São Paulo: RT, 2005. p. 193 (destaques no original).
185
Esse posicionamento encontra respaldo na doutrina italiana, mais precisamente em Vicenzo Vigoriti. Em seus profundos estudos Interessi Collettivi e Processo – La
Legittimazione ad agire, o autor peninsular sustenta que se trata de legitimidade ordinária sui generis.
Explica que não se trata de representação (art. 75 do Código de Processo Civil
Italiano), e sim de legitimidade ordinária:
[...] perché il rappresentante agisce in nome altrui per la tutela de un diritto altrui, il che non avviene certo negli interessi collettivi dove i legitimati, pur operando per la tutela di un interesse che fa capo anche ad altri soggetti e quindi “altrui” (almeno in un certo senso), certamente agiscono in nome proprio e anche per un interesse proprio.186
Também afasta a possibilidade de ser legitimidade extraordinária nos seguintes termos:
[...] non credo neppure che la legittimazione riservata ad alcuni adeguati portatori possa essere spiegata in termini di legitimazione straordinaria, pur non potendosi negare che di quest´ultima vi siano qui alcune tracce. I legitimati, infatti, agendo in giudizio tutelano anche interessi, di uguale contenuto ed ugualmente diretti, che non sono però loro propri, per cui, sotto questo profilo, essi si trovano in uma posizione análoga a quella dei legittimati straordinari; d´altra parte i legittimati non traggono il loro titolo da uno status, o da un’appartenenza ad una certa categoria, o dalla titolarità di un rapporto legato da vincoli di pregiudizialità-dipendenza con quello dedotto in giudizio, ma lo traggono dalla titolarità di una delle posizioni sostanziali correlate in maniera collettiva, e dalla loro capacita di tutelarla in giudizio in maniera rispondente alle esigenze di difesa di tutte le posizioni sostanziali globalmente considerate. Manca quindi in questi casi anche quella piena dissociazione fra i titolare del diritto litigioso e i legittimati ad agire, típica delle ipotesi di legittimazione straordinaria.187
E prossegue, concluindo que a legitimidade é ordinária sui generis:
186
VIGORITI, Vincenzo. Interessi Collettivi e Processo – La Legittimazione ad agire. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 1979. p. 146-147.
187
VIGORITI, Vincenzo. Interessi Collettivi e Processo – La Legittimazione ad agire. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 1979. p. 148-149.
[...] perché essa presenta motivi e tracce della legitimazione straordinária, ma sembra indubbio che la concentrazione della legitimazione in alcuni adeguati portatori, la quale traduce sul piano técnico il senso di obiettive esigenze di tutela degli interessi collettivi sia fenômeno che rimane nella sfera della legitimazione ordinaria.188
Porém, com relação aos direitos individuais homogêneos, a doutrina, de forma menos controvertida, adotou o entendimento de que a legitimidade possui natureza extraordinária, pois os entes legitimados propõem ação civil pública em nome próprio, para a defesa de direito alheio, pois na essência o direito é individual, embora tutelado coletivamente pela atuação de um legitimado que vai a juízo defender em nome próprio direito alheio.
Nesse sentido, entre outros, Ada Pellegrini Grinover189, Patrícia Miranda Pizzol190 e Eduardo Arruda Alvim.191
Este autor aponta, sem embargo da reconhecida semelhança, uma importante diferença entre a substituição processual (legitimação extraordinária) do regime do Código de Processo Civil e a substituição processual que se verifica nos interesses individuais homogêneos, já que nestes, mesmo em caso de improcedência da ação coletiva (por qualquer fundamento), o direito material do substituído não será prejudicado, pois sempre lhe restará o socorro a uma ação individual, com base no art. 103, § 2º, da Lei nº 8.078/90, desde que não tenha intervindo como litisconsorte na ação coletiva.192
188
VIGORITI, Vincenzo. Interessi Collettivi e Processo – La Legittimazione ad agire. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 1979. p. 150.
189
GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do
Anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. p. 799.
190
PIZZOL, Patrícia Miranda. Liquidação nas ações coletivas. São Paulo: Lejus, 1998. p. 127. 191
ALVIM, Eduardo Arruda. Apontamentos sobre o Processo das Ações Coletivas. Processo Civil Coletivo. Coord. Rodrigo Mazzei e Rita Dias Nolasco. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 42.
192
ALVIM, Eduardo Arruda. Apontamentos sobre o Processo das Ações Coletivas. Processo Civil Coletivo. Coord. Rodrigo Mazzei e Rita Dias Nolasco. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 42. Aliás, justamente por