Finansal riskin yönetimi (devamı) Piyasa riski (devamı)

Muitos países de direito romano-germânico adotam de forma ampla a figura do fideicomisso.

O instituto do fideicomisso é reconhecido pelo Direito Brasileiro, encontrando- se positivado nos artigos 1.951 e seguintes do Código Civil de 2002, que prevêem a substituição fideicomissária a ser instituída pelo testador para que “a herança ou o legado se transmita ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissário”.

Nas palavras de Sílvio Rodrigues, a substituição fideicomissária “é aquela em que o testador impõe a um herdeiro, ou legatário, chamado fiduciário, a obrigação de por sua morte, a certo tempo, ou sob certa condição, transmitir a outro, que se qualifica de fideicomissário, a herança ou legado”124.

Assim sendo, o fideicomisso brasileiro é composto por uma estrutura subjetiva triadica, composta pelo fideicomitente, pelo fiduciário e pelo fideicomissário.

É, como se pode notar, uma espécie de negócio fiduciário, o qual, no entanto, não se equipara ao trust, na medida em que a propriedade é transferida integralmente ao fiduciário, não havendo cisão do direito de propriedade.

Aliás, nesse sentido, o artigo 1.953 do Código Civil dispõe de forma clara que “o fiduciário tem a propriedade da herança ou legado, mas restrita e resolúvel”. Temos mais uma vez figura da propriedade resolúvel que é transmitida ao fiduciário.

Como se percebe, no âmbito do nosso Direito, o instituto do fideicomisso fica restrito às questões de ordem sucessórias. Contudo, em outros países, tal figura tem adquirido contornos mais amplos sendo utilizado, inclusive, como instrumento financeiro.

Um dos países civilistas a adotar o fideicomisso que podemos citar como exemplo é a Argentina.

O instituto do fideicomisso foi positivado no ordenamento argentino em 1995, com o advento da Lei 24.441.

No caso do fideicomisso aceito na Argentina, explica-nos o professor Alejandro Altamirano125:

“Existe fideicomisso quando uma pessoa física ou jurídica, denominada fiduciante, transmite a propriedade de um bem a outra, que assume o papel de fiduciário, para que está última cumpra com um encargo relativo ao bem transmitido. Essa transmissão de propriedade se realiza a título de confiança, isto é, o fiduciário deverá cumprir o encargo e dar ao bem (objeto da transmissão) o destino que o fiduciante previu no ato que dá origem ao fideicomisso.”

O fideicomisso argentino tem o mesmo espírito dos negócios fiduciários brasileiros, haja vista que haverá a transmissão integral de propriedade a um terceiro, transmissão essa marcada pela confiança e por limitações. Ademais, o fiduciário deverá obedecer aos termos dispostos no acordo que der origem ao fideicomisso.

A transmissão da propriedade fiduciária não é a finalidade própria do negócio, mas sim um artifício para implementá-lo, por isso, dizermos que se trata de um pacto acessório. Ademais, como em outros negócios fiduciário já examinados, cria-se um patrimônio de afetação, que não se comunica com o ativo do fiduciário.

A legislação argentina ainda prevê o fideicomisso financeiro, por meio do qual é permitida a securitização ou titularização de ativos homogêneos. Esse tipo de fideicomisso é extremamente semelhante à securitização de créditos existente no Brasil, disciplinada pela da Lei 9.514/97, tal como vimos no item 9.3.4.

No Uruguai também existem figuras semelhantes regulamentadas pela Lei 1.773, de 2003, que em seu artigo 1 assim o define:

125 _{“Existe fideicomiso cuando una persona física o jurídica, denominada fiduciante, transmite la} propiedad de un bien a otra, quien asume el rol de fiduciario, para que ésta última cumpla con un encargo respecto del bien transmitido. Esa transmisión de propiedad se realiza a título de confianza es decir el fiduciario deberá cumplir el encargo y darle al bien (objeto de la transmisión) el destino que el fiduciante previó en el acto que da nacimiento al fideicomiso” (Tratamiento Tributario del Fideicomiso En La República Argentina. El Fideicomiso. Buenos Aires: Abaco, 1997).

“O fideicomisso é o negócio por meio do qual se constitui a propriedade fiduciária de conjunto de direitos de propriedade ou outros direitos reais ou pessoais que são transmitidos pelo fideicomitente ao fiduciário para que os administre ou exerça em conformidade com as instruções contidas no fideicomisso, em benefício de uma pessoa (beneficiário), que é designada no mesmo, e a restitua ao término do prazo ou condição ao fideicomitente ou a transmita ao beneficiário.”

Perceba-se que o espírito do fideicomisso uruguaio é o mesmo daquele que guia os negócios fiduciários no Brasil e na Argentina. No exemplo uruguaio, como se pode depreender, a propriedade é integralmente transferida ao fiduciário, porém, da mesma forma que nos outros países, essa propriedade é resolúvel, portanto, os bens transferidos devem ser restituídos ao fideicomitente ou transmitidos ao beneficiário.

Aliás, nesse sentido, a lei uruguaia reforça o caráter fiduciário da propriedade transferida, na medida em que dispõe:

“Os bens e direitos fideicomitidos constituem um patrimônio de afetação, separado e independente dos patrimônios do fideicomitente, do fiduciário e do beneficiário.”126

Existe também no Uruguai o chamado fideicomisso financeiro, de forma semelhante ao que se encontra na Argentina e à securitização brasileira.

Nos três países em comento, por se tratar de ordenamentos jurídicos de origem romano-germânica, não há que se falar em divisão da propriedade, não sendo aplicáveis os conceitos de legal property e equitable property que encontramos nos países de common law, logo as figuras jurídicas mencionadas não podem ser consideradas trusts.

Analisando os exemplos mencionados, podemos notar que, embora os países de direito romano-germânico acolham negócios fiduciários de forma cada vez mais abrangente, não existe em tais ordenamentos qualquer negócio que, de fato, possa ser considerado como trust.

126 _{“Los bienes y derechos fideicomitidos constituyen un patrimonio de afectación, separado e} independiente de los patrimonios del fideicomitente, del fiduciario y del beneficiario.”

10 OS EFEITOS TRIBUTÁRIOS DECORRENTES DO RECONHECIMENTO DO

TRUSTNOBRASIL

Sabe-se que o trust não é aceito no Direito Brasileiro em face de suas raízes romanistas. Contudo, o trust é uma realidade que não pode ser ignorada, haja vista a crescente quantidade de residentes no Brasil que, pelas mais diversas razões, constituem trusts no exterior.

Um dos motivos que justificam a atenção das autoridades brasileiras aos

trusts constituídos no exterior é de natureza tributária, posto que os trusts implicam

movimentação patrimonial e, muitas vezes, geração de novas riquezas, ou seja, de rendas.

Assim, passemos agora a analisar os efeitos tributários que um trust constituído no exterior pode ter no Brasil. Ou seja, nosso foco de análise parte da adoção de um trust nos moldes do previsto na Convenção de Haia.

O trust é um instituto que pode apresentar diversas variações, dado o ambiente legal em que foi criado, a common law, o qual permite uma maior informalidade e uma maior flexibilidade em suas estruturas. Contudo, para o presente trabalho, vamos adotar como corte metodológico a análise dos impactos tributários no Brasil de um express private trust e as seguintes situações:

1) transferência da propriedade e de seus frutos após a morte do settlor (testamentary trusts);

2) transferência da propriedade e de seus frutos ao beneficiário sem o falecimento do settlor (inter vivos trust).

Mais uma vez, ressalte-se que, por uma questão de metodologia, vamos considerar que tais trusts sejam constituídos segundo os preceitos da Convenção de Haia, haja vista se tratar do modelo mais palatável aos ordenamentos de natureza romanista.

Outra premissa a ser pontuada é que nossa análise será concentrada nos principais tributos que incidem nas transferências de bens e direitos, seja inter vivos, seja causa mortis.

Contudo, antes de aprofundarmos as análises tributárias específicas, entendemos útil, passarmos por alguns conceitos gerais de Direito Tributário. Nas duas situações retromencionadas, analisaremos o fato jurídico em ocorrência à luz da regra matriz de incidência dos tributos que incidem em transferências patrimoniais.