Há, necessariamente, um intervalo entre a realidade social, constituída pela linguagem social, e a realidade jurídica, constituída pela linguagem do direito. Naturalmente, a primeira ocupa um espectro infinitamente maior que a segunda, uma vez que esta se alimenta daquela, atuando como uma metalinguagem, com um rígido controle de absorção dos acontecimentos ocorridos na sua linguagem-objeto. Sendo o
insuficiente”. (Os investimentos estrangeiros no direito comparado e brasileiro, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 36).
112
CARREAU, Dominique; JUILLARD, Patrick. Droit international économique, 4ª ed., Paris: LGDJ, 1998, p. 407.
113
Idem, ibidem, passim.
114
SORNARAJAH, M. The International law on foreign investment, 2ª ed., Cambridge: Cambridge Press, 2004, p. 7.
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direito positivo objeto cultural,115 ou, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho,116 “subsistema do sistema social total”, ele decide se uma dada realidade, em sentido amplo, é ou não relevante para a sociedade, internalizando aqueles que lhes são caros ou simplesmente ignorando os demais. E mais: essa absorção se dá por meios previstos pelo próprio sistema, o que confere legitimidade a tais decisões.
Assim, o direito positivo internaliza, de acordo com os critérios estabelecidos no âmbito do mesmo direito positivo, elementos da realidade que considere dignos de regulamentação, colocando-os no antecedente de suas normas e lhes atribuindo efeitos jurídicos próprios.
Nesse sentido, observa Marcelo Neves:117“Sendo assim, o sistema jurídico pode assimilar, de acordo com os seus próprios critérios, os fatores do ambiente, não sendo diretamente influenciado por esses fatores. A vigência jurídica das expectativas normativas não é determinada imediatamente por interesses econômicos, critérios políticos, representações éticas, nem mesmo por proposições científicas, pois depende de processos seletivos de filtragem conceitual no interior do sistema jurídico” [destaque nosso]. Pode-se afirmar que os métodos de mutação do direito estão previstos pelo próprio direito, que reconhece fatos, novos ou velhos, no ambiente geral, ou realidade social, adaptando-se às expectativas sociais, acompanhando, a seu modo, a dinâmica das relações interpessoais e mantendo, por esse meio, íntegros os seus objetivos finais.118 Na linguagem da teoria dos sistemas, desenvolvida por Niklas Luhmann, diz-se que o direito é um subsistema fechado operativamente, mas aberto cognitivamente.
115
Bela exposição sobre o assunto empreendida por Tárek Moysés Moussallem (Revogação em matéria
tributária, São Paulo: Noeses, 2005, p. 51 e ss.).
116
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 109.
117
NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 136-137.
118
“Do ponto de vista intersistemático, o direito positivo é subsistema do sistema cultural total. Mantém constante troca de informações com o meio ambiente. Mas esse trocar informações (no sentido luhmanniano) requer a existência de regras de formação e de transformação endógenas ao próprio direito positivos que são responsáveis pela assimilação de elementos exógenos e de ejeção de frações internas”. MOUSSALEM, Tárek Moysés, Revogação em matéria tributária, São Paulo: Noeses, 2005, p. 56.
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Juridicizado pela regra, o fato, antes bruto, entra no mundo jurídico, tornando-se, assim, fato jurídico, que, nos termos utilizados por Miguel Reale,119 é conceituado em sentido amplo como “todo e qualquer fato que, na vida social, venha a corresponder ao modelo de comportamento ou de organização configurado por uma ou mais normas de direito”.
Os fatos jurídicos lato sensu podem ser classificados em: a) fatos naturais ou fatos jurídicos stricto sensu; e b) fatos humanos ou atos jurídicos lato sensu. Os primeiros decorrem de simples manifestação da natureza e os segundos da atividade humana. Os fatos humanos ou atos jurídicos em sentido amplo são ações humanas que criam, modificam, transferem ou extinguem direitos e dividem-se em: b.1) lícitos; e b.2) ilícitos. Os atos lícitos são subdivididos em b.1.1) ato jurídico em sentido estrito, ou meramente lícito; b.1.2) ato-fato jurídico; e b.1.3) negócio jurídico.
No ato jurídico em sentido estrito, a mera manifestação de vontade do agente desencadeia efeitos predeterminados em lei, como ocorre, por exemplo, com a notificação, que constitui em mora o devedor, o reconhecimento de filho, a tradição etc.
A espécie seguinte, a dos atos-fatos jurídicos, encontra-se a ênfase na consequência do ato, diminuindo-se a vontade do agente em praticá-lo. Muitas vezes, o efeito do ato não é buscado nem imaginado pelo agente, mas decorre inevitavelmente de uma conduta, sendo sancionado pela lei. Exemplificativamente, é o caso da pessoa que acha um tesouro.120
Há, ainda, a categoria dos negócios jurídicos, constituída por aqueles atos jurídicos que, “além de se originar de um ato de vontade, implicam a declaração expressa da vontade, instauradora de uma relação entre dois ou mais sujeitos tendo em vista um objetivo protegido pelo ordenamento jurídico”.121
Apontado pela doutrina como o “centro vitale di tutto il sistema del diritto privato”,122
o negócio jurídico
119
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 1999, p. 201.
120
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, vol. 1, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 279.
121
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 1999, p. 208-209.
122
LEVI, Alessandro. Teoria generale del diritto, 2ª ed., Padova: Cedam, 1967. Apud NADER, Paulo.
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possibilita que as partes convencionem livremente – dentro do que a ordem jurídica permite – objetos pertencentes às suas esferas de interesse, criando o seu próprio dever- ser e assumindo espontaneamente novas obrigações e adquirindo direitos.123
A partir dessa análise, o investimento, em qualquer das suas formas, direto ou indireto, nacional ou internacional, deve ser enquadrado dentro da categoria dos negócios jurídicos, “um tipo de fato jurídico que o princípio da autonomia deixou à escolha das pessoas”.124
Importante ter-se, ainda, que se exige, para a validade do negócio jurídico a concorrência de três circunstâncias: (i) a capacidade do agente; (ii) objeto lícito; e (iii) a forma legal. Os agentes devem possuir capacidade para exercitar seus direitos. Caso não a possua, um representante capaz poderá fazê-lo em seu nome, nos termos da lei. O objeto não pode contrariar a lei, a moral ou os bons costumes, devendo, ainda, ser jurídica e fisicamente possível. Por último, para que o negócio jurídico seja válido, exige-se que ele se realize de acordo com a forma legalmente prescrita, ou, em casos omissos, por forma não vedada pela lei.125
2.3 A dicotomia entre investimentos estrangeiros indiretos (portfólio investments) e