Hukukumuzda son çare ilkesi pozitif dayanağını Medeni Kanunumuzun 2. Maddesinin 1. Fıkrasında yer alan dürüstlük kuralı oluşturur. Bu kural doğrultusunda işveren, iş sözleşmesini feshinden önce sözleşmenin devamlılığının sağlanabilmesi ve işçinin iş görme edimini yerine getirmeye devam edebilmesi için çabalamalıdır. Bu da feshin son çare olarak görülmesi, yani; iş ilişkisinin devamı için dürüstlük kuralı uyarınca
doğaldan ve dolaylı olarak bir ilgisinin olmadığı, davacının görevlendirilebileceği uygun ve boş bir pozisyonun bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
4857 Sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesi uyarınca aynı Kanunun 18. maddesi kapsamında kalan işçinin iş
sözleşmesinin geçerli sebeple feshetmek isteyen işveren, fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Yazılı fesih bildiriminin de, fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde içermesi zorunludur.
İşverenin fesih iradesi açık ve kesin olarak ortaya konmalıdır. Kullanılan ifade o kadar açık ve seçik olmalı ki, işçi açısından, iş sözleşmesinin sona erdirildiği açıkça anlaşılır olmalıdır. Fesih bildiriminde, sözleşmeyi sona erdirme iradesi yanında ayrıca, sona erme zamanı da yeteri kadar açık ve yanlış anlaşılmaya sebebiyet vermeyecek şekilde ifade edilmiş olmalıdır.
Sadece fesih bildiriminin değil fesih sebeplerinin de yazılı olması ve işverence fesih bildirimi ile gerekçelerini kapsayacak şekilde altının imzalanması gerekir. İşveren fesih bildiriminde gösterdiği fesih sebebi ile bağlıdır. İşe iade davasındaki savunmasında ilaveten başka bir sebep ileri süremeyeceği gibi bu sebepten farklı bir sebebe dayanamaz.
Dosya içeriğine göre davalı işverenin davacı işçinin iş sözleşmesini 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca Yönetim Kurulu kararı ile feshedilmiştir. Fesih bildirimine yönetim kurulu kararı eklenmediği gibi yönetim kurulunun kararının ne olduğu açıkça yazılmamış, fesih bildirimi yazılı yapılmasına rağmen fesih sebebi açık kesin olarak belirtmemiştir. Fesih sebebinin açık ve kesin olarak belirtilememesi, yapılan fesih işlemini geçersiz kılar. Davanın kabulü yerine yazılı şekilde reddi hatalıdır.
73DEMİR, s.273 vd
74 SÜZEK, s.604 VD.
39 öngörülebilecek tüm olacakların tüketilmesi ve son çare olarak fesihin denenmesi anlamına gelmektedir75.
İşverenin işletmesel kararla varmak istediği hedefe fesihten başka bir yöntem ile ulaşabilmesi mümkün ise o fesih için geçerli bir sebebin varlığından söz etmek mümkün olmayacaktır. İşverenin, fesih yoluna başvurmadan daha önce, iş ilişkisinin sürdürülebilmesini sağlayacak bir takım uygulamalarda bulunmuş olması, bunlardan sonuç elde edemediği takdirde son çare olarak ( ultima-ratio) fesih yoluna gitmiş olması gerekmektedir. Aksi halde haklarını kötüye kullandığı anlaşılacaktır76.
“İş Kanunu ana mantık olarak işçi lehine yorumlanmaktadır. Kanun güçlü işverene karşı güçsüz olarak gördüğü işçiyi korumaktadır. Kanunda olmayan fakat yargı içtihatları ve doktrinde ortaya çıkmış çeşitli prensiplerde mevcuttur. Bunlardan işe iade davaları için en önemlisi feshin son çare olması prensibidir77. Bu ilke yalnızca işletmenin, işin veya işyerinin gereklerinden kaynaklanan fesihlerde değil, işçinin yetersizliği yahut davranışlarından kaynaklanan fesihlerde de uygulanacaktır. Yani işçiden kaynaklanan olumsuz durumlara rağmen iş ilişkisinin sürdürülmesinin bir yöntemi varsa önce bu yol tüketilecektir78.
İşverenler feshi her durumda kullanamayacaktır. İşçinin iş sözleşmesi sona erdirmeden önce iş sözleşmesinin devamı için yapılması gereken bütün ihtarlar yapılacak, gerekli tüm savunmalar alınacak işçinin sözleşmesinin sonlandırılmaması için bütün imkânlar kullanılacaktır. İşveren işçiye verilmesi gereken bütün eğitimler verecek, işçinin işi layıkıyla yapması için gerekli ortam ve malzemeleri hazırlayacaktır.
Feshin Son Çare Olması Prensibi Yargıtay kararlarında sık sık belirtilmektedir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2010/9-272 E ve 2010/276 K sayılı 02.06.2010 tarihli kararında açıkça belirtildiği üzere ”Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığını ileri sürdüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu karan tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı ( tutarlılık denetimi ), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı ( keyfilik denetimi ) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı ( ölçülülük denetimi – feshin son çare olması ilkesi ) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazandıran uygulaması bu
75 SÜZEK, s. 604 vd.
76 Eyrenci, Ömer / Taşkent, Savaş/ Ulucan, Devrim, Bireysel İş Hukuku, BETA Yayıncılık, 5. Bası, İstanbul 2014.
77 http://www.baltaci.av.tr
78 SÜZEK, s. 604 vd.
40 yöndedir. ( 06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlar ).
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel karan belirlemek için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığı, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğrudan tedbire ilişkin karan, sürekli ve kalıcı bir şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni işe aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.” Feshin son çare olması prensibi işe iade davalarında önemli bir unsurdur.
İşveren feshi son çare olarak kullandığını ispatlamak zorundadır. Örnek vermek gerekirse; işçiyi işi tam anlamıyla yapamadığı için işten çıkarmak yerine ilgili eğitimleri almasını sağladığını ispatlamalıdır. Veya başka bir birimde çalıştırması, işçinin veriminin düşmemesi için fazla mesaileri kaldırması, işçinin hatalı davranışlarında önce sözlü sonra yazılı olarak ihtar etmesi, işçinin savunmasını alması, işçiye hatalarını bildirerek düzeltmesini talep etmesi gibi durumları ispatlaması gerekmektedir”79.
Feshin son çare olmasının sınırını işverenin, işletmenin yararını gözeterek ve haklı olarak kullandığı karar verme özgürlüğü oluşturur. İşveren ancak işletmesel amacı göz ardı etmeyen ve bu amaca ulaşmak için fesih işlemi ile aynı ölçüde elverişli olan önlemlerin alınmasını isteyebilir. Buna karşılık işverenden işletmesel karar verme özgürlüğünü ortadan kaldıracak, işletmeye gereksiz yere masraf yükleyecek veya işletmeye zarar verecek davranışlarda bulunması beklenemez80.
79 http://www.baltaci.av.tr
80 Eyrenci/ Taşkent/ Ulucan, s. 189-190.
41 SONUÇ
Batı Avrupa’da 18. Yy.’ın ikinci yarısında başlayan ve giderek gelişen sanayi hareketi, Türkiye’de ancak cumhuriyet döneminde ve özellikle 50’li yıllardan sonra görülmeye başlamıştır. Bununla birlikte ülkemizde bir işçi sınıfının varlığı ve bu sınıfın işverenler karşısında korunması fikri 1961 anayasasının sağladığı geniş özgürlükler ortamından sonra daha hızlı gelişme imkânı bulmuştur. 1961 AY’sının öngördüğü ekonomik ve sosyal haklar ve ödevler doğrultusunda 1963 yılında 274 sayılı sendikalar kanunu ile 275 sayılı toplu iş sözleşmesi, grev ve lokavt kanunları çıkarılmış, işçilere örgütlenme özgürlüğü, toplu iş sözleşmesi ve grev hakkı tanınmıştır81.
Uzun bir süreç sonucunda son hali ile İş Kanunumuzda İş Güvencesi Hükümleri yer bulmuştur. Hala daha bir takım eksiklikler olduğunu göz ardı edememekle beraber, işçi sınıfının işverenler karşısında korunabilmesi adına umut verici ilerlemeler yaşandığı da bir gerçektir.
81 EYRENCİ/ TAŞKENT/ ULUCAN, s. 70-72
42 KAYNAKLAR
1) AKYİĞİT, Ercan, Türk İş Hukukunda İş Güvencesi ( İşe İade), Seçkin Yayınları, Ankara 2007.
2) CENTEL, Tankut, İş Güvencesi, Legal yayınları, İstanbul 2013.
3) ÇELİK, Nuri, İş Hukuku Dersleri, Beta Yayıncılık, 26. Bası, Temmuz 2013- İSTANBUL.
4) ÇANKAYA, Osman, Güven/ SOYER, Polat/ UÇUM, Mehmet/ KILIÇOĞLU, Mustafa/
ÖZEKES, Muhammet/ EKMEKÇİ, Ömer, İş Güvencesi Kurumu Ve İşe İade Davaları, LEGAL İş Hukuku Ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2005 Yılı Toplantısı, Legal yayınevi.
5) DEMİR, Fevzi, En Son Yargıtay Kararları Işığında İş Hukuku Ve Uygulaması, Albi yayınları, Eylül 2013- İzmir.
6) ERTEKİN, Özkan, İş Güvencesi Hukuku İşe İade Davaları, Kartal Yayınları, Ağustos 2005.
7) GÜZEL, Ali, İş Güvencesine İlişkin Temel İlke Ve Eğitimler Işığında Yasa Tasarısının Değerlendirilmesi, Türk İş Hukukunun Güncel Sorunları Toplantısı.
8) KAR ,Bektaş, İş Güvencesi Ve Uygulaması, Yetkin Yayınları, Ankara- 2009.
9) KILIÇOĞLU, M./ ŞENOCAK, K, İş Güvencesi Hukuku, Legal, İstanbul- 2007.
10) Eyrenci, Ömer / Taşkent, Savaş/ Ulucan, Devrim, Bireysel İş Hukuku Legal Yayıncılık, 3. Bası, İstanbul 2006.
11) Eyrenci, Ömer / Taşkent, Savaş/ Ulucan, Devrim Bireysel İş Hukuku BETA Yayıncılık, 5. Bası, İstanbul 2014
12) SÜZEK, Sarper, İş Hukuku ( Genel Esaslar- Bireysel İş Hukuku) , Beta Yayınları, 10.
Baskı, İstanbul-2014.
13) TAŞKENT, Savaş, Açıklamalı - İçtihatlı 4857 Sayılı İş Kanunu Beta Yayınları 2014.
GÜNAY, Cevdet İlhan, (Açıklama – Yargı Kararları – İlgili Mevzuat) İş Kanunu Şerhi, Yetkin Yayınları, 2009.
İNTERNET KAYNAKLARI 1) http://www.kazanci.com 2) http://www.baltaci.av.tr