Eski Tunç Çağı

272

“A Petrobras contratou uma ONG dirigida por Aldenira da Conceição Sena, vice-presidente do PT da Bahia, para gerenciar R$ 1,4 milhão destinado ao financiamento das festas de São João em 26 municípios do interior do Estado em 2008 [...]”. PETROBRAS usa ONG para bancar festa de São João na Bahia. Folha on line. Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/ult96u551409.shtml. Acesso em: 10/05/2010.

273

“O país tem 16.089 entidades de assistência social, 51,8% delas no Sudeste. Em 2006, pela primeira vez, o IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística) foi a campo, realizar uma radiografia das entidades privadas de assistência social brasileiras. Sob encomenda e com recursos do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome (MDS), a Pesquisa das Entidades de Assistência Social Privadas sem Fins Lucrativos (Peas 2006) foi desenvolvida a partir dos dados contidos no Cadastro Central de Empresas (Cempre) do IBGE, onde foram identificadas as entidades relacionadas no grupo Assistência Social. Desse universo, foram entrevistadas 16.089 entidades que prestavam os serviços abrangidos pela política pública sob a responsabilidade do MDS. Os resultados fornecem aos gestores de políticas públicas informações sobre a oferta desses serviços no Brasil, visando subsidiar a implantação do Sistema Único de Assistência Social(Suas) e possibilitando uma melhor orientação para os investimentos nessa área, que ocupa majoritariamente voluntários, volta seu atendimento principalmente para os jovens e encontra financiamento sobretudo no setor privado. A região Sudeste concentrava 51,8% das 16.089 entidades de assistência social (EAS) pesquisadas, seguida pela Sul (22,6%), Nordeste (14,8%), Centro-Oeste (7,4%) e Norte (3,4%). A grande concentração no Sudeste devia-se principalmente à participação do estado de São Paulo, que reunia 29,6% de todas as entidades do Brasil. São Paulo, Minas Gerais e Paraná abrigavam, juntos, mais da metade (55,6%) de todas as entidades de assistência social do país em 2005.” PAÍS tem 16.089 entidades de assistência social, 51,8% delas no Sudeste. IBGE-

últimas notícias. Disponível em: http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/noticia_impressao.php?id

A crise institucional do Estado ocorrida em meados da década de noventa fez emergir a necessidade de se reformar a estrutura estatal em torno do princípio da eficiência. Sob a ótica do Governo Federal, a reforma do Estado mostrou-se imprescindível em resposta às deficiências estruturais que não encontravam fronteiras.274

Foi proposto então, no Brasil, o Plano Diretor de Reforma do Estado, desenvolvido e implementado pelo Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado (MARE). O plano diretor introduziu no campo jurídico o conceito de propriedade pública não estatal, “constituída pelas organizações sem fins lucrativos, que não são propriedade de nenhum indivíduo ou grupo e estão orientadas diretamente para o atendimento do interesse público”.275

As atividades que não se situavam no núcleo estratégico do Estado deveriam ser transferidas para as organizações privadas que buscavam o interesse público.276 Os entes do terceiro setor não só ganharam espaço, mas preferência no desempenho de tais atividades.277

274

VALLE, Vanice Lírio do. Terceiro setor e parcerias com a Administração Pública: desafios ao controle das OS e OSCIPs, p. 49.

275 _{BRASIL. Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado. Plano Diretor da Reforma do Aparelho}

do Estado, p. 43. Disponível em: <http://www.bresserpereira.org.br/Documento/MARE/PlanoDiretor/

planodiretor.pdf. Acesso em: 16 de fevereiro de 2010.

276 _{“O referido plano preconizou a consolidação de 4 (quatro) esferas de atuação estatal. São elas: (a) núcleo} estratégico; (b) atividades exclusivas, cuja prestação, regulamentação, fiscalização e fomento recaem somente

sobre o Estado; (c) serviços não exclusivos, consubstanciados na simultânea atuação entre Estado e organizações privadas (ou públicas não estatais) em serviços que compreendem universidades, hospitais, museus, centros de pesquisa, etc.; (d) setor de produção de bens e serviços voltado para o mercado, atividade econômica propriamente dita. Vale destacar que o “núcleo estratégico” consiste, basicamente, na atuação dos agentes políticos no tocante à produção legislativa e implantação de políticas públicas (Presidente da República, seus auxiliares, parlamentares, etc.). Ademais, no setor “não exclusivo do Estado”, como saúde, educação, proteção ao meio ambiente, etc., o Plano Diretor de Reforma do Estado valeu-se das “organizações sociais”, entes “públicos”e “não-estatais” fomentados pelo Estado, cujo controle caberá ao mercado e ao Estado. Em linhas gerais, o governo federal traçou o modelo de “Estado regulador”e voltando para o fomento, em contraposição à estrutura de “Estado executor”. As atividades concernentes à ordem social (ou serviços não exclusivos), conforme expressamente delineado pelo referido plano, seriam mais bem executadas pelo “setor público não estatal”: “O Projeto de Organizações Sociais tem como objetivo permitir a descentralização de atividades no setor de prestação de serviços não exclusivos, nos quais não existe o exercício do poder de Estado, a partir do pressuposto que esses serviços serão mais eficientemente realizados se, mantendo o financiamento do Estado, forem executados pelo setor público não estatal”. Desse modo pode-se concluir que a reforma do Estado preconiza a intensificação na prestação de serviços não exclusivos pelas organizações do terceiro setor.” REGULES, Luis Eduardo Patrone. Terceiro setor: Regime Jurídico das OSCIPs, p. 56-57.

277

VALLE Vanice Lírio do. Terceiro setor e parcerias com a Administração Pública: desafios ao controle das OS e OSCIPs, p. 50.

Os defensores da reforma administrativa apoiaram-se no princípio da subsidiariedade, concepção que defende a atuação estatal limitada às atividades estritamente necessárias. Assim, o Estado deveria atuar somente nos campos em que a sociedade civil não pudesse atender de forma satisfatória ao interesse da coletividade.278

Nesse mesmo sentido as lições de Sílvio Luís Ferreira da Rocha:

No direito público o princípio da subsidiariedade serve para fundamentar uma nova concepção de Estado, na qual o papel do Poder Público deve ser delimitado com o fito de se resguardar a liberdade, a autonomia e a dignidade humanas. O princípio da subsidiariedade ressurge como justificativa de um Estado subsidiário — alternativo ao Estado do Bem Estar Social ou Providencial — que restringe o atuar do setor público, de um lado, ao incentivo e ao fomento da atividade individual e dos pequenos grupos, criando condições propícias à ação social, e, de outro, quando a sociedade mostrar-se incapaz de satisfazer seus próprios interesses, à ajuda ou auxílio material, sem que a intervenção, contudo, estenda-se além da necessidade averiguada. A grande virtude do princípio está em que a partir dele dá-se primazia ao grupo social e ao indivíduo, com a devolução, à sociedade civil, de matérias de interesse geral que possam ser eficazmente por ela realizadas. A subsidiariedade eleva a sociedade civil a primeiro plano na estrutura organizacional do Estado e concebe a cidadania ativa como pressuposto básico para a sua realização, colocando a instância privada a serviço do interesse geral, a partir, também, da ideia de solidariedade, que se funda, principalmente, na maior eficiência da ação social sobre a ação junto a grupos menores.279

Para os defensores do princípio da subsidiariedade, cabe à Administração Pública criar condições necessárias para a atuação dos grupos sociais, quando do desenvolvimento de atividades de interesse público, bem como, se necessário, atuar de forma conjunta com a sociedade civil. Um dos instrumentos da efetivação da subsidiariedade estatal é o fortalecimento da atividade de fomento, retirando-se o Estado das ações que não necessitariam ser realizadas diretamente pelo setor público.

Justamente nesse período, muitas organizações do terceiro setor no Brasil surgiram e começaram a desempenhar atividades que antes eram executadas diretamente pela Administração Pública.280

278 _{Sobre o princípio da subsidiariedade, leciona Di Pietro: “Ele foi formulado, em fins do século XIX e começo} do século XX, dentro da Doutrina Socila da Igreja, principalmente pelas Encílcicas Rerum Novarum (1891), de Leão XIII, Quadragésimo Anno (1931), de Pio XI, Mater ET Magistra (1961), de João Paulo XXIII e, mais recentemente, a Centesimus Annus (1991), de João Paulo II.” DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na

Administração Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas,

p. 15.

279 _{ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Terceiro setor, p. 19.} 280

Raquel Campos Franco registra que em Portugal o desenvolvimento do terceiro setor também foi ligado à efetivação do princípio da subsidiariedade: “As primeiras ações do Estado em relação à sociedade civil não

Esses novos modelos de ONGs surgem em torno do consenso de que a administração dos interesses públicos deve ser gerida por meio de novas formas de coordenação de ações de colaboração e cooperação.281

Trata-se, na verdade, de organizações não governamentais que, juridicamente, consistem em associações ou fundações, nos termos do art. 44 do Código Civil. A exemplo do que ocorreu com a criação de organizações com nomes específicos, a legislação passou a atribuir nomes, também específicos, aos acordos que o Estado celebra com cada uma dessas pessoas jurídicas sem fins lucrativos.282

Tradicionalmente, a relação jurídica entre o Poder Público e as ONGs (associações e fundações) vinha sendo firmada com base no instituto dos convênios administrativos, nos termos do art. 116 da Lei nº 8.666/93.283

Com a promulgação das Leis n° 9.637, de 15 de maio de 1998, e 9.790, de 23 de março de 1999, foram criadas as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público, introduzindo-se também no ordenamento jurídico

foram então totalmente apoiantes. Assim, por exemplo, o Estado centralizou o processo de regulação, impondo

standards legais que favoreceram alguns sectores da sociedade civil em relação a outros. Em semelhança, no

seguimento da revolução de 1974, as Misericórdias perderam a gestão dos seus hospitais em favor do Estado que os integrou na rede pública de saúde. Em 1980 uma lei autorizou o pagamento de compensações financeiras às Misericórdias pelas perdas provocadas, embora a maioria das Misericórdias não tenha sido compensada até finais dos anos 80 e os valores da compensação sejam ainda objecto de debate. Lentamente, contudo, o Estado português foi reconhecendo a importância de forjar uma parceria com o setor da sociedade civil. Assim, em 1981, foi criada uma lei que autorizou a devolução às Misericórdias dos hospitais que lhes tinham sido retirados, numa base caso a caso. O Estado promoveu também o fortalecimento das Associações Particulares de Assistência, hoje conhecidas como Instituições Particulares de Solidariedade Social, IPSS. Em 1979, o estatuto das IPSS foi aprovado, e foi dirigido para todas as instituições que forneciam serviços de segurança social. Em 1983, com a revisão deste estatuto, a ação das IPSS foi alargada para incluir saúde, educação, formação profissional, e habitação. Adicionalmente, o Estado português reconheceu recentemente o princípio da subsidiariedade no fornecimento de serviços sociais confiando às Instituições Particulares de Solidariedade Social a sua prestação. Princípio pelo qual a instituição mais próxima do indivíduo é a que deverá prestar assistência em casos de necessidade. As IPSS têm-se suportado amplamente no apoio público. Este tipo de relacionamento também se disseminou a outras arenas da atividade da sociedade civil, como a cultura, lazer/recreação, desporto, e fins humanitários (ex. Associações de bombeiros voluntários). A reforma democrática introduzida após a revolução de 1974 criou um ambiente propício ao desenvolvimento da atividade. Com a rápida expansão do setor da sociedade civil, que ocorreu nos últimos 30 anos, as leis que o governam aumentaram em número e complexidade.” FRANCO, Raquel Campos et al. O Sector Não Lucrativo Português

numa Perspectiva Comparada, p. 23-27.

281 _{“Nesse momento, retorna ao cenário institucional a figura do terceiro setor como possibilidade de agregação} de valor à complexa constelação institucional disponível para a realização das tarefas atinentes à viabilização de um convívio social comprometido com os direitos fundamentais.” VALLE, Vanice Lírio do. Terceiro setor e

parcerias com a Administração Pública: desafios ao controle das OS e OSCIPs, p. 49.

282 _{“[…] a convocação do Terceiro Setor ao desenvolvimento de parcerias constitui um passo adicional em} relação à ideia primeira de participação popular; um estágio mais avançado no sentido da organização da cidadania ativa. Isso porque caracteriza as entidades do Terceiro Setor expressarem uma institucionalização dessa mesma cidadania, que por essa estruturação pode vir a exercer um papel ativo na produção do conhecimento e na democratização das informações.” VALLE, op. cit. p. 55.

283

“Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.”

brasileiro novas formas jurídicas para a celebração de acordos com a Administração Pública.

Ao se referir às organizações sociais, o art. 5º da Lei n° 9.637/98 tratou do instituto do contrato de gestão, entendido como “o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1º.”284

Como observam Paola Nery Ferrari e Regina Maria Macedo Nery Ferrari, a introdução dos contratos de gestão no ordenamento jurídico brasileiro já havia ocorrido com o advento da Lei nº 8.246, de 22 de outubro de 1991, a qual autorizou o Poder Executivo a instituir o Serviço Social Autônomo das Pioneiras Sociais com critérios para a avaliação dos resultados.285

No que tange às organizações da sociedade civil de interesse público, a Lei nº 9.790/99 instituiu os chamados termos de parceria:

Art. 9. Fica instituído o Termo de Parceria, assim considerado o instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade civil de Interesse Público destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público previstas no art. 3o desta Lei.

284 _{“O contrato de gestão ocupa papel de destaque no tema da reforma administrativa do Estado. De acordo com}

uma das propostas do plano de reforma do Estado, os serviços não exclusivos seriam financiados ou subsidiados pelo Estado, mas controlados pela sociedade por intermédio da criação de organizações públicas não estatais, denominadas Organizações Sociais, que receberiam subsídios do Estado, previstos no orçamento. [...] Então, a figura do contrato de gestão ocupa lugar de destaque na estratégia administrativa preocupada em alterar o perfil do Estado. A relação entre o núcleo estratégico do Estado e os demais setores deixa de ser disciplinada pela lei, na qual impera uma relação de mando, de subordinação, e passa a ser disciplinado pelo contrato, no qual impera uma relação de coordenação, de cooperação, sendo que, por intermédio do contrato de gestão, o núcleo estratégico do setor do Estado apresenta aos demais núcleos os objetivos que devem ser cumpridos.” ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Terceiro setor, p. 48. Ainda segundo Rocha, há no contrato de gestão uma leve predominância do regime do contrato administrativo, faltando-lhe apenas o reconhecido direito ao equilíbrio econômico financeiro do administrado; razão pela qual classifica-o como um contrato administrativo degradado. ROCHA, op. cit. p. 67.

285

FERRARI, Paola Nery; FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Controle das Organizações Sociais, p. 69. Para Andrea Nunes, a origem das organizações sociais está mais ligada aos quangos do que aos Serviços Sociais Autônomos das Pioneiras Sociais. Assim, sustenta a autora que as organizações sociais foram inspiradas nos

quangos (quase não governamental), que constituem um modelo de gestão implementado pelo governo britânico

em 1996 baseado em “corpos políticos departamentais”. NUNES, Andrea. Terceiro setor: controle e fiscalização, p. 135.

Indaga-se, no presente estudo, se os acordos celebrados entre o Estado e as entidades do terceiro setor possuem a mesma natureza ou se são ontologicamente distintos entre si.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro,286 José dos Santos Carvalho Filho287 e Eduardo Szazi,288 por exemplo, entendem que os contratos de gestão celebrados com as OS e os termos de parceria celebrados com as OSCIPs possuem natureza jurídica “assemelhada à dos convênios”.

Para Gustavo Henrique Justino de Oliveira, os contratos de gestão e os termos de parceria não são convênios, nem contratos administrativos, possuindo natureza de acordos administrativos colaborativos.289

Já Marçal Justen Filho entende que os contratos de gestão possuem natureza jurídica idêntica à dos termos de parceria, podendo ser convênios, contratos organizacionais ou associativos, dependendo do caso concreto.290

A Lei n° 9.637/98 refere-se aos contratos de gestão como forma de se estabelecer vínculo jurídico com o Estado. Da mesma forma, refere-se a Lei n° 9.790/99 aos termos de parcerias. Nos dois casos trata-se de entidades de direito privado criadas por particulares que buscam parcerias com o Estado para o atendimento de interesses comuns.

Apesar dos nomes diversos, atribuídos pela legislação específica, o presente trabalho entende que todos esses acordos possuem natureza jurídica de convênio, compreendido como espécie de contrato administrativo. Embora haja requisitos e procedimentos peculiares, a natureza do acordo não se altera.

Cumpre observar, ainda, que os procedimentos e requisitos previstos nas Leis 9.637/98 e 9.790/99 para celebração dos contratos de gestão e dos termos de parceria assemelham-se muito aos requisitos estabelecidos pelo art. 116 da Lei n°

286 _{DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão, franquia,} terceirização, parceria público-privada e outras formas, p. 264.

287 _{CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, p. 386.}

288

SZAZI, Eduardo. Terceiro setor: regulação no Brasil. 2. ed. São Paulo: Peirópolis, 2001, p. 109.

289 _{OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino. O contrato de gestão na Administração Pública brasileira, p. 459-477.} 290 _{“Mas, no caso concreto, a expressão ‘contrato de gestão’ pode comportar inúmeras figuras jurídicas, da mais} diversa natureza. Caberá examinar a situação concreta para atingir uma conclusão. O regime jurídico aplicável dependerá da identificação do substrato da relação jurídica pactuada”. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de

8.666/93 e pela Instrução Normativa n. 1/97 da Secretaria do Tesouro Nacional (STN).291

Vê-se, portanto, que a base de todo e qualquer convênio é o artigo 116 da Lei n° 8.666/93. Independentemente da nomenclatura utilizada e, consequentemente, da lei aplicada aos termos de parceria e aos contratos de gestão, a natureza jurídica é a mesma, visto que se trata de acordos celebrados entre a Administração Pública e uma entidade privada, nos quais o particular não aufere lucro.

O artigo 116 da Lei n° 8.666/93 trata dos convênios celebrados com associações e fundações criadas na forma do art. 44 do Código Civil, sem a necessidade de qualificação específica (como OSs e OSCIPs). Já os acordos criados por leis específicas (como os contratos de gestão e termos de parceria) observarão, subsidiariamente, as regras gerais dispostas na Lei nº 8.666/93.

Dessa forma, adotar-se-á, no presente estudo, o termo convênio para fazer menção a todos os vínculos jurídicos celebrados entre a Administração Pública, no exercício da atividade de fomento, e os entes no exercício de atividades referentes ao terceiro setor. Afinal, segundo a doutrina especializada, todos esses vínculos jurídicos

291 _{Vale a transcrição do art. 7° da Lei nº 9.637/98 e do art. 10, § 2° da Lei 9.790/99: “Art. 7° [...] I –} especificação do programa de trabalho proposto pela organização social, a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução, bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade; II – a estipulação dos limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos sociais, no exercício de suas funções.” Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998. Dispõe sobra a qualificação de entidades como organizações sociais, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que menciona e a absorção de suas atividades por organizações sociais, e dá outras providências. “Art. 10 [...] § 2° São cláusulas essenciais do Termo de Parceria: I – a do objeto, que conterá a especificação do programa de trabalho proposto pela Organização da Sociedade civil de Interesse Público; II - a de estipulação das metas e dos resultados a serem atingidos e os respectivos prazos de execução ou cronograma; III – a de previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de resultado; IV – a de previsão de receitas e despesas a serem realizadas em seu cumprimento, estipulando item por item as categorias contábeis usadas pela organização e o detalhamento das remunerações e benefícios de pessoal a serem pagos, com recursos oriundos ou vinculados ao Termo de Parceria, a seus diretores, empregados e consultores; V – a que estabelece as obrigações da Sociedade civil de Interesse Público, entre as quais a de apresentar ao Poder Público, ao término de cada exercício, relatório sobre a execução do objeto do Termo de Parceria, contendo comparativo específico das metas propostas com os resultados alcançados, acompanhado de prestação de contas dos gastos e receitas efetivamente realizados, independente das previsões mencionadas no inciso IV; VI – a de publicação, na imprensa oficial do Município, do estado ou da União, conforme o alcance das atividades celebradas entre o órgão parceiro e a Organização da Sociedade civil de Interesse Público, de extrato do Termo de Parceria e de demonstrativo da sua execução física e financeira, conforme modelo