Eski Düzenleme

1982 Anayasası’nın 90. maddesinin gerekçesi “andlaşmaların uygun bulunması

ile ilgili bu madde uygulamada iyi işlediği ve ihtiyaca cevap verdiği için aynen kabul edilmesi uygun görülmüştür.” şeklindedir. Bu sebeple 1961 Anayasası’nın 65.

maddesinin gerekçesine bakmak gerekmektedir. Ancak 65. maddenin gerekçesinde de 65. madde ile ilgili doyurucu bir gerekçe yer almamaktadır. Madde gerekçesinde,

“...milletlerarası andlaşmaların Anayasaya uygunluğunun murakabesi konusunda, kanunlarla ilgili murakabeye nazaran farklı bir usul getirilmektedir. Gerçekten bir anlaşmanın yürürlüğe girmesinden sonra Anayasaya aykırılığı dolayısıyla iptalinin Devletin milletlerarası sorumluluğunu doğurmaması için, bu murakabenin teşri organın

tasvibinden geçmeden önce tahkik edilmesi ve sonuçlandırılması zaruridir...” 459

denilerek sadece uluslararası sorumluluğa gönderme yapılmaktadır.460 Ancak yine maddenin gerekçesinde, yasama organına bir hatırlatma yapılarak iç hukukla uluslararası hukuk arasında doğabilecek olası aykırılıkların en başından önüne geçilmesi ifade edilmek istenmiştir.461

1982 Anayasası’nın 90. maddesinin eski halinde, usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş uluslararası andlaşmaların kanun hükmünde olduğu ve Anayasa’ya aykırılığının öne sürülemeyeceği belirtilmiştir. Bu düzenleme ile her ne kadar bir ilişki kurulmuş olsa da bu çok açık değildir. Anayasa’da uluslararası hukuk ile iç hukuk kuralları arasında doğacak bir çatışmanın giderilmesi yönünde bir “çatışma giderici” kural ortaya koyulmadığı söylenebilir. Bu hüküm sebebiyle uluslararası sözleşmelerle kanunlar arasındaki ilişki ve anayasal denetim konusunda farklı fikirler ortaya çıkmıştır. Öncelikle madde metni, uluslararası sözleşmeleri bir bütün olarak ele almış ve insan hakları alanındaki sözleşmelere farklı bağlamda yaklaşmamıştır.462 Kimi yazarlar bu

459 _{Madde metni ve gerekçesi için bakınız, Akad, Mehmet; Dinçkol, Abdullah. 1982 Anayasası, Madde} Gerekçeleri ve Maddelerle İlgili Anayasa Mahkemesi Kararları, Alkım Yayınları, İstanbul, 1998, s

392-393.

460 _{Sur, Melda. İş Hukukunun Uluslararası Kaynakları, s. 50.}

461 _{Gülmez, Mesut. İnsan Hakları Uluslararası Sözleşmelerinin İç Hukukta Doğrudan Uygulanması,} Ulusal Toplantı, s. 51.

462 _{Yüzbaşıoğlu, Necmi. “Mayıs 2004’te Anayasanın 90. Maddesine Eklenen Hükmün Türk Anayasallık} Blokuna Etkileri Üzerine Bir Değerlendirme”, s. 785.

hükümle iç hukuk düzeninde uluslararası andlaşmalarla kanunların eşit düzeyde bağlayıcılığa sahip olduğunu savunmuştur.463 Bazı yazarlar, ise kanunların üstünde, anayasal değerde464 ya da anayasanın üstünde görmüştür.465

Mesut Gülmez “kanun hükmündedir” deyimi ile onaylanan sözleşmenin kurallar kademesindeki yerinin değil, hukuksal değeri ve bağlayıcılığının gösterilmeye çalışıldığını belirtmektedir.466 Buradaki amaç bir uluslararası sözleşmenin iç hukuka aktarılması ve iç hukukla bütünleştirilmesidir. Bu anlamda monist bir yaklaşım söz konusudur. Gülmez, “kanun hükmündedir” ifadesinin kanunla eşdeğerlik anlamında kullanılmadığını, aksine uluslararası sözleşmelerin kanunlar gibi iç hukukun bir parçası haline gelmesini ifade ettiğini belirtmektedir. Bir kanun, yapan organ tarafından istenildiği gibi değiştirilebilmesine rağmen uluslararası sözleşmelerin virgülüne dahi dokunulamamaktadır. Bu anlamda “kanun hükmünde” sayılması mümkün değildir. Bu yorumun mantıklı sonucu olarak da aşağıda belirtilen “lex posterior derogat prior” (sonraki kanun öncekini ilga eder) ilkesinin yorum metodu olarak kullanılması mümkün gözükmemektedir. Ayrıca maddede yer alan anayasaya aykırılığın öne sürülememesi durumu da kanun hükmünde sayılmasına karşın farklı nitelikte görüldüğünün üstü kapalı bir kabulüdür.467 Feyyaz Gölcüklü ve Şeref Gözübüyük ise, andlaşmaların yasa değerinde olduğunu söylemenin, andlaşmanın yasa olduğu anlamına gelmediğini ancak yasaya göre olan özelliklerini koruduğunu belirtmişlerdir.468 Tekin Akıllıoğlu ise, AİHS bağlamındaki değerlendirmesinde, bütün bir hukuk sisteminin uyum içerisinde olmak

463 _{Özbudun, Ergun. Türk Anayasa Hukuku, s. 381.}

464 _{Aliefendioğlu, Yılmaz. Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, Yetkin Yayınları, Ankara,}

1996, s 392.

465 _{Süheyl Batum, Mümtaz Soysal ve Edip Çelik’ten aktaran , Tanör, Bülent. Yüzbaşıoğlu, Necmi. 1982} Anayasası’na Göre Türk Anayasa Hukuku, s. 497; aynı yönde bir Danıştay kararı için bakınız, Danıştay

5. Dairesi, E. 1986/1723, K. 1991/933, Kt. 22.05.1991, Danıştay Bilgi Bankası, www.danistay.gov.tr (erişim:21.01.2006)

466 _{Gülmez, Mesut. “İnsan Haklarında, Uluslararasılıktan Ulusalüstülüğe Geçiş Süreci ve Türkiye’de} Durum”, Sivil Toplum Düşünce ve Araştırma Dergisi, Sayı 13-14, İstanbul, 2006, s 91-92.

467 _{Gülmez, Mesut. İnsan Hakları Uluslararası Sözleşmelerinin İç Hukukta Doğrudan Uygulanması,} Ulusal Toplantı, s. 46.

468 _{Gölcüklü, Feyyaz; Gözübüyük, A. Şeref. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Sözleşmesi ve} Uygulaması, Turhan Kitabevi, Ankara, 2003, s. 19.

zorunda olduğu böyle bir durumda, Sözleşme’nin anayasa üstü karakter taşımak zorunda olduğunu belirtmektedir.469

Bu görüşün aksi yönünde, geçmişteki düzenlemede sadece insan hakları içerikli uluslararası sözleşmeler değil tüm uluslararası sözleşmelerin yasalarla aynı değerde olduğu da savunulmaktadır. Bu görüşe göre, uluslararası sözleşmeler kanunlarla aynı düzeyde yer almakta ve anayasal değerde değildir. Sadece Anayasa’nın uluslararası sözleşmelerine atıf yapan, 15, 16, 42 ve 92. maddelerinde aksi durum geçerlidir.470 Buna karşın uluslararası sözleşmeler kanun hükmünde olduğu için idari yargı organları tüzük ve yönetmelik gibi idari işlemleri iptali edebilirler.471 Seha L. Meray, Tahsin Bekir Balta ve Hüseyin Pazarcı’da benzer yönde düşüncelerini belirtmişlerdir.472 Bu durumda önceki yasa-sonraki yasa ikiliğinde, “lex posterior derogat prior”, ilkesinin uygulanması söz konusu olacaktır.473 Hatta, 90. maddede yapılan 2004 Anayasa değişikliği ile beraber insan hakları alanındaki uluslararası sözleşmeler dışında kalan sözleşmelerin “mefhum-u

muhalif” bir yorumla, yasalarla eşit olduğunun teyit edildiği de söylenmektedir.474 Bu şekilde yapılan tartışmalar 90. madde de yapılan 2004 değişikliğine kadar bir sonuca ulaşmamıştır.

Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan “insan haklarına saygılı” ifadesi ile birlikte değerlendirildiğinde en azından insan hakları sözleşmelerinin özel bir durum arzettiği ve bu açıdan yasalardan üstün tutulabileceği de ifade edilmiştir.475 _{Anayasa’nın 90.}

maddesinin eski düzenlemesinin uluslararası sözleşmelere anayasal bir güç değil,

469 _{Akıllıoğlu, Tekin. İnsan Hakları: Kavram, Kaynaklar ve Koruma Sistemleri, s. 67.}

470 _{Sadece belirtilen maddeler için değil diğer uluslararası sözleşmelerin de bağlayıcı olması gerektiği}

şeklinde bir yorum için bakınız, Gülmez, Mesut. İnsan Hakları Uluslararası Sözleşmelerinin İç

Hukukta Doğrudan Uygulanması, Ulusal Toplantı, s. 55-56.

471 _{Gözler, Kemal. Anayasa Normlarının Geçerliliği Sorunu, s. 213 vd.}

472 _{Bu yazarların görüşlerinin kısa özetleri için bakınız. Yüzbaşıoğlu, Necmi. Türk Anayasa Yargısında} Anayasallık Bloğu, s. 54-55 vd.; Gözler, Kemal. Anayasa Normlarının Geçerliliği Sorunu, s. 199 vd.;

Fendoğlu, Tahsin. “Uluslararası İnsan Hakları belgelerinin Uygulanmasında ‘Bağımsız Ölçü Norm veya

Destek Ölçü Norm’ Sorunu”, Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt 17, Anayasa Mahkemesi yayını, Ankara,

2000, s 363-385.

473 _{Yüzbaşıoğlu, Necmi. “Mayıs 2004’te Anayasanın 90. Maddesine Eklenen Hükmün Türk Anayasallık} Blokuna Etkileri Üzerine Bir Değerlendirme”, s. 786.

474 _{Teziç, Erdoğan. Anayasa Hukuku, s 83, Pazarcı, Hüseyin. s. 27.}

475 _{Sur, Melda. İş Hukukunun Uluslararası Kaynakları, s. 59; Tanör, Bülent; Yüzbaşıoğlu, Necmi. 1982} Anayasası’na Göre Türk Anayasa Hukuku, s. 469; aynı yönde yorumlar için bakınız, Kaboğlu, İbrahim. Özgürlükler Hukuku, s. 151

yasalarla eşit bir güç verdiği de belirtilmiştir. Uluslararası sözleşmeler sadece anayasa yargısı açısından yasalardan üstün hale getirilmiştir. Ancak bu üstünlükle yasama yetkisini de bağlayacak bir hukuki yaptırım öngörülmediği için yasama organının sorumluluğu üzerine alarak uluslararası sözleşmelere aykırı yasalar çıkarabileceği vurgulanmıştır. 1982 Anayasası’nın eski düzenlemesinde, uluslararası insan hakları sözleşmelerinde, uluslararası hukukun iç hukuka üstünlüğü ilkesini benimsenmemiş olduğu da belirtilmiştir.476

Mümtaz Soysal, bir uluslararası sözleşmeyi devletin bilerek imzaladığını, onayladığını ve yürürlüğe koyduğunu, sözleşme ile anayasa arasında çatışan bir hükmün varlığında ise çekince koymak hakkına sahip olduğunu belirtmektedir. Soysal, iç hukukla sözleşmenin doğurduğu dış yükümlülük arasında çelişki tespit edildiği taktirde, sözleşmenin iç hukukta yükümlülük doğurmasının önüne çekince mekanizması ile geçilebileceğini tekrarlamaktadır. Örnek olarak ise AİHS’in Ek 1 No’lu Protokolü’nün 2. maddesine getirilen çekinceyi örnek vermektedir. 1924 tarihli ve 430 sayılı Tevhid-i Tedrisat Kanunu ile Protokol’ün 2. maddesinin çatışacağı düşünülerek bu şekilde bir çekince konmuştur. Bu şekilde çekince konulmayan hükümler ise ulusal hukuk çerçevesinde en azından Anayasa’ya yeni bir anlam ve yorum kazandırmaya yol açmaktadır.477 Mesut Gülmez de, bir devletin kendi iradesiyle oluşturduğu ve taraf olduğu uluslararası sözleşmeleri, hukuken geçersiz kılmanın yani “by pass” etmesinin,

“hileyi şeriye” anlamına geleceğini ve uluslararası yükümlülüklerini ortadan

kaldırmayacağını belirtmektedir.478 _{Edip Çelik, Tekin Akıllıoğlu, Süheyl Batum’da}

benzer görüşleri dile getirmektedir.479

Anayasa Mahkemesi’nin anayasaya uygunluk denetimini gerçekleştirirken insan haklarını sınırlayıcı yasa ile uluslararası sözleşme arasında çatışma olması durumunda sözleşmenin gerisindeki iradeyi, yasayı belirleyen sınırlayıcı iradeye üstün sayarak daha

476 _{Soysal, Mümtaz. Dış Politika ve Parlamento, AÜSBF Yayını, Ankara, 1964, s 216’dan aktaran, Tanör,}

Bülent; Anayasa Hukukunda Sosyal Haklar, s. 131.

477 _{Soysal, Mümtaz. “Anayasaya Uygunluk Denetimi ve Uluslararası Sözleşmeler”, s. 17.}

478 _{Gülmez, Mesut. İnsan Hakları Uluslararası Sözleşmelerinin İç Hukukta Doğrudan Uygulanması,} Ulusal Toplantı, s. 49.

479 _{Bu yazarların görüşlerinin kısa özetleri için bakınız. Yüzbaşıoğlu, Necmi. Türk Anayasa Yargısında} Anayasallık Bloğu, s. 55 vd; Gözler, Kemal. Anayasa Normlarının Geçerliliği Sorunu, s. 199 vd.

özgürlükçü bir anayasa yorumu getirmesinin, insan hakları konusundaki uluslararası gelişmelerin iç hukuka yansıması çabuklaştıracağını belirtilmektedir.480 Necmi Yüzbaşıoğlu da Anayasa Mahkemesi’nin, insan hakları konulu uluslararası sözleşmeleri destek ölçü norm olarak kullanmış olması sebebiyle, insan hakları konulu sözleşmelerin diğer uluslararası sözleşmelerden farklı olarak değerlendirdiğini belirtmektedir.481 Tüm tartışmalar ışığında, Anayasa’nın 90. maddesinin eski düzenlemesinin, uluslararası sözleşmelerin iç hukuktaki konumu ve iç hukuk-uluslararası hukuk arasındaki ilişkiler konusunda pozitif bir çözüm sağlamadığı söylenebilir.482