Erdemsiz Şehirler

Conforme demonstrado anteriormente, a adoção judicial brasileira é atualmente o modelo escolhido pelo ordenamento jurídico brasileiro para construção do vínculo de filiação socioafetiva, não se admitindo, em regra, a adoção intuitu personae e a adoção aberta. Todavia, insta questionar se tais modalidades estão em conformidade ou ferem os princípios constitucionalmente consagrados nas questões afetas à família e à infância e juventude, sobretudo ante o reconhecimento do valor jurídico do afeto.

Pode-se dizer que, nos Estados Unidos, a adoção intuitu personae (adoção direcionada ou preparada) é causa ou momento anterior da adoção aberta, tendo em vista que na primeira modalidade os genitores escolhem e entregam a criança à família adotante, e na segunda, além 294 LÔBO, Paulo Luiz Netto. A paternidade socioafetiva e a verdade real. Revista CEJ, Brasília, n. 34, p. 11- 14, jul./set. 2006. p. 16.

295 WELTER, Belmiro Pedro. Inconstitucionalidade do processo de adoção judicial. Revista Brasileira de

da escolha são previstos e combinados intercâmbios de informações e contatos entre ambas as famílias, antes e/ou após conclusão do processo judicial de adoção.

A diferença substancial da experiência norte-americana para a realidade brasileira, no que diz respeito à escolha da família adotante pela família biológica, reside na participação do poder público, sobretudo na interferência do Poder Judiciário. Enquanto lá tudo é supervisionado por agências de adoção e advogados, passando pelas cortes e tribunais, por aqui a prática é geralmente feita à margem do controle estatal.

Segundo o U.S. Departament of Health and Human Services – Child Welfare

Information Gateway, a adoção aberta tem sempre como objetivo o superior interesse da criança, tendo em vista a possibilidade de minimizar, para o adotado, o sentimento de perda das relações afetivas, a possibilidade de manter o contato do adotado com pessoas importantes em sua vida e permitir com que a criança consiga tratar da adoção com verdade, ao invés de viver mitos ou fantasias que possam ser criadas quando o adotado não possui nenhuma informação sobre sua família de origem296_{. Esclarecem, todavia, que a opção não é para todos} e cada família deverá se orientar acerca dos prós e contras da escolha.

O órgão do governo norte-americano adverte, contudo, que a adoção aberta ainda é fonte de controvérsias e debates, mas afirma que pesquisas indicam mais benefícios que malefícios, já que: na adoção aberta as partes não se confundem sobre os seus direitos e responsabilidades parentais; os pais biológicos não tentam “recuperar” seus filhos; os adotados entendem os diferentes papéis desempenhados pelos pais naturais e pelos pais adotivos; não influencia a autoestima do adotado negativamente; além de minimizar o sentimento de perda da mãe biológica em comparação à adoção fechada (confidencial)297_.

No Brasil, a coordenadora do Serviço Social no Serviço Psicossocial Vocacional do Tribunal de Justiça de São Paulo, Dalva Azevedo Gueiros, apurou que a adoção consentida é buscada pelos genitores, em sua maioria, não por abandono ou descaso. Ao contrário, a 296 ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. U.S. DEPARTAMENT OF HEALTH AND HUMAN SERVICES. Child Welfare Information Gateway. What is open adoption? Disponível em:

<http://www.childwelfare.gov/pubs/f_openadopt.pdf>. Acesso em 17 maio 2011.

297 ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. U.S. DEPARTAMENT OF HEALTH AND HUMAN SERVICES. Child Welfare Information Gateway. Openness in adoption. Disponível em:

família biológica procura uma forma de garantir com que a criança tenha melhor educação, seja melhor criada298_{. A autora, após intensa pesquisa de campo, defende a importância de} políticas públicas de proteção à família e registra299

Para as situações excepcionais, nas quais a adoção emerge como a alternativa mais segura de proteção à criança, é fundamental, então, que se realize da forma menos traumática possível para todos os envolvidos, e os processos de adoção aberta, pelo que vimos, tendem a ser, nesse aspecto, mais satisfatórios.

Importante registrar que a pesquisadora, e também assistente social atuante no serviço social de Varas da Infância e Juventude há mais de dez anos300_{, verificou que a adoção aberta} ou consentida não tem sido objeto de dedicação ou discussões pelo meio acadêmico, em que pese tal modalidade de adoção ocorrer regular e significativamente, segundo seus estudos.301

De fato, o meio acadêmico do Direito pouco tem debatido tal problema. As poucas vozes que se fazem ouvir defendem a impossibilidade do direcionamento do adotando pela família de origem à família adotiva. Murillo Digiácomo defende a “impossibilidade jurídica da adoção intuitu personae”, afirmando que a adoção direcionada302

[…] além de subverter toda sistemática instituída para a efetivação dos vínculos parentais por intermédio do instituto da adoção, transforma a criança (invariavelmente recém nascida ou de tenra idade), em mero “objeto de livre disposição” de seus pais, afrontando assim, como visto, tanto os

princípios que norteiam o moderno Direito da Criança e do Adolescente, como o próprio princípio da dignidade da pessoa humana, insculpido no art. 1º, inciso III, da Constituição Federal como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, que como tal não pode ser violado por qualquer dos Poderes instituídos. (Destaques do autor).

Argumenta o autor que a escolha dos adotantes é prerrogativa exclusiva da Vara da

298 GUEIROS, Dalva Azevedo. Adoção consentida: do desenraizamento social da família à prática de adoção aberta. São Paulo: Cortez, 2007. p. 259.

299 Ibid., p. 260.

300 CNPQ. Plataforma Lattes. Currículo do Sistema de Currículos Lattes. Disponível em: <http://lattes.cnpq.br/0468408759387265>. Acesso em: 14 abr. 2011.

301 GUEIROS, Dalva Azevedo. Adoção consentida: do desenraizamento social da família à prática de adoção aberta. São Paulo: Cortez, 2007. p. 264-265.

302 DIGIÁCOMO, Murillo José. Da impossibilidade jurídica da “adoção intuitu personae” no ordenamento

jurídico brasileiro à luz da Lei nº 12.010/2009 e da Constituição Federal de 1988. 28 maio 2010. Disponível

em: <http://www.mp.pr.gov.br/arquivos/File/AdocaoIntuituPersonaeImpossibilidadeJuridica0206.pdf>. Acesso em: 28 abr. 2011. p. 3-4.

Infância e Juventude mediante a estrita observância das regras e princípios envolvidos ao tema e criteriosa análise da motivação, idoneidade e preparo dos pretendentes, não tendo o judiciário o papel de homologador de “atos de disposição do poder familiar”303_.

De fato, o novo parágrafo 13 do art. 50 do ECA, trazido pela Lei 12.010/09, acerca das condições para adoção sem prévio cadastramento, leva a crer que a intenção do legislador foi afastar a possibilidade da adoção intuitu personae, sobretudo ao exigir tutela ou guarda legal de criança maior de três anos, e desde que não seja constatada má-fé, tráfico ou venda de crianças.

Art. 50. § 13. Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando:

I - se tratar de pedido de adoção unilateral;

II - for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade;

III - oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei.

Interessante o legislador brasileiro, mediante a Lei 12.010/09, e inúmeros magistrados na análise do caso concreto, não reconhecerem ou aceitarem a adoção direcionada como forma legal de adoção no país. Isso porque as situações temidas que justificariam a proibição da adoção preparada – subtração de crianças, entrega de filho mediante pagamento, paga ou recompensa para obter criança, dentre outras – já são tipificadas como crime no ECA, assim como a “adoção à brasileira” é tipificada no Código Penal.

A questão central não parece ser apenas o fato dos pais biológicos escolherem os pais adotivos. Além da escolha, os pais naturais geralmente entregam diretamente a criança à família eleita, tudo à margem do controle do Estado, o que não acontece com as adoções com prévia habilitação, que tramitam nas Varas da Infância e Juventude.

A experiência norte-americana parece demonstrar inúmeros benefícios da escolha pelos pais biológicos dos pais adotivos e mais, do contato entre as famílias, como acontece 303 Ibid., p. 5.

com a adoção totalmente aberta. Benefícios são vivenciados não apenas pelos genitores e adotantes, mas em maior grau pelos adotados.

Destarte, não figura absolutamente legítimo o argumento de que o Estado, através do Poder Judiciário, tenha melhores e totais condições para, com exclusividade, escolher os pais adotivos, sem qualquer interferência dos pais biológicos, ainda que estes prestem consentimento à medida, e por isso a adoção intuitu personae deva ser totalmente afastada. Sobre o consentimento dado pelos genitores, Murillo Digiácomo é enfático304_:

Como visto anteriormente, a possibilidade jurídica do consentimento dos pais com a adoção de seus filhos, de maneira alguma os autoriza a “escolher” a pessoa ou casal adotante, ficando tal tarefa unicamente a cargo da Justiça da Infância e da Juventude, observadas todas as cautelas e critérios para tanto estabelecidos pela Lei nº 8.069/90. (Destaques do autor).

Françoise Dolto, psicanalista que se dedicou à escuta de crianças acolhidas institucionalmente, entendia ser a adoção direcionada a melhor modalidade do instituto, para sucesso na relação de todos os envolvidos. Para a autora, a genitora da criança deveria escolher a família adotiva, o que proporcionaria tranquilidade de todos e crescimento saudável da criança305_:

Todas as adoções deveriam se dar assim: a criança doada pela mãe, com o tempo e a possibilidade de conversar com ela e lhe dizer: 'Eu te confio a este senhor e a esta senhora, que serão teu pai e tua mãe'. Este ato é simbolicamente justo e verdadeiro, pois a criança entende que sua mãe a confia a seus pais e que ela é imediatamente registrada no nome deles. […]. Esse modo de adoção, atualmente clandestino e ilegal, seria o mais humano. A adoção é um ato privado, íntimo. Uma mãe gestante que não tem a possibilidade de criar seu filho, se ela o ama por ele mesmo, deve ser ajudada a confiá-lo a um casal que, desde o primeiro dia, está decidido a criá-lo: essas pessoas ficarão reconhecidas à mãe gestante pela alegria que lhes dá confiando-lhes seu filho.

Importante registrar que a Convenção de Haia, em Matéria de Adoção Internacional, Decreto 3.087/99, não recomenda contato entre os futuros pais adotivos e os pais biológicos 304 DIGIÁCOMO, Murillo José. Da impossibilidade jurídica da “adoção intuitu personae” no ordenamento

jurídico brasileiro à luz da Lei nº 12.010/2009 e da Constituição Federal de 1988. 28 maio 2010. Disponível

em: <http://www.mp.pr.gov.br/arquivos/File/AdocaoIntuituPersonaeImpossibilidadeJuridica0206.pdf>. Acesso em: 28 abr. 2011. p. 14.

305 DOLTO, Françoise. Destinos de crianças: adoção, famílias de acolhimento, trabalho social. Tradução de Eduardo Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 85.

do adotando antes que os pretendentes encontrem-se habilitados e aptos a adotar, dentre outros requisitos, salvo se a adoção for efetuada entre membros de uma mesma família ou em que as condições determinadas pela autoridade competente do Estado de origem sejam cumpridas (artigo 29).

Por uma interpretação sistemática do comando normativo, não se conclui que esteja afastada completamente a escolha dos adotantes por parte dos genitores da criança, mas que tal fato deva ser acompanhado e assistido pelas autoridades competentes. Vale dizer: não é possível afirmar categoricamente que a adoção intuitu personae está vedada pelo ordenamento jurídico vigente, desde que seja realizada nos moldes previstos pela norma infanto-juvenil. Não há, no ECA, vedação expressa ao fato de os pais biológicos escolherem a família adotante, desde que esta se habilite e cumpra todos os demais requisitos previstos na norma.

Conforme já exposto na análise e estudo do Cadastro Nacional de Adoção, a ordem de preferência não é (ou não deveria ser) critério absoluto, mas de observância pelo magistrado que tenha conhecimento do caso concreto, tendo assim condições de verificar a possibilidade de observância da cronologia do cadastro ou não. Por outro lado, a obrigatoriedade de inscrição no CNA e a constitucionalidade dessa exigência será abordada em tópico próprio.

A aceitação da adoção direcionada, com a participação do judiciário, poderia abrir caminhos para uma evolução do instituto no Brasil, para se vislumbrar, inclusive, a possibilidade da implementação da adoção aberta no país306_.