pelo menos um deles contasse com 18 anos.
Manteve o Código Civil a regra de diferença mínima de dezesseis anos de idade entre adotantes e adotando, conforme dispositivo já constante no Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 1.619, C.C.), o mesmo se dando com a necessidade de consentimento dos pais biológicos ou representantes legais do adotando, e a concordância deste, se tiver mais de doze anos (art. 1.621, C.C.). Outrossim, a possibilidade de arrependimento e revogação do consentimento até a publicação da sentença constitutiva da adoção já era prevista no ECA (§ 2º do art. 1.621, C.C).
O novo Código Civil trouxe um regramento, no art. 1.622, acerca da adoção conjunta que, em tese, impediria a adoção conjunta por casais homoafetivos: “ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em união estável”. A norma também já era contemplada pelo ECA, no art. 42, § 2º. Em que pese não ser objeto do presente estudo, é digno de nota que a adoção conjunta veio ser admitida jurisprudencialmente pelo reconhecimento da união estável de casais homoafetivos, nos termos do art. 1.622 do Código Civil.
Repetiu também, a legislação civilista, a norma estatutária no que diz respeito ao superior interesse da criança. O art. 1.625 textualmente prevê que somente será admitida a adoção que constituir “efetivo benefício para o adotando”. É a doutrina da proteção integral materializada na legislação civilista. Sem inovação também no tocante a necessidade de processo judicial para concretização da adoção, mas com a inovação, no parágrafo único do art. 1.623, que o mesmo se daria com a adoção de maiores de dezoito anos, acabando com a possibilidade de adoção por escritura pública conforme previa o antigo código.
A repetição das normas do Estatuto da Criança e do Adolescente também são percebidas no que diz respeito ao rompimento dos vínculos entre o adotado e a família de origem, salvo quanto aos impedimentos matrimoniais (art. 1.626, CC) e no caso da adoção unilateral, em que permanecem os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou companheiro do adotante, e os respectivos parentes (art. 1.626, parágrafo único, CC).
Pela repetição dos comandos normativos presentes no ECA agora no novo Código Civil, é possível perceber a intenção do legislador em aplicar aos maiores de dezoito anos o mesmo regramento previsto para crianças e adolescentes.
Pouco tempo depois da promulgação do novo Código Civil, foi publicada a Lei n. 10.447, de nove de maio de 2002, que veio tão somente para instituir o Dia Nacional da Adoção, a ser comemorado no dia 25 de maio. A justificação, segundo o Projeto de Lei n. 4.749/2001, de autoria do Deputado João Matos, refere-se à data do primeiro encontro nacional de associações e grupos de apoio à adoção, realizado em Rio Claro-SP, no ano de 1996. Segundo o deputado, a comemoração se faz necessária para a conscientização da população acerca da importância do tema da adoção, que atualmente “busca resolver a crise da criança sem família”.60
Desde o ano de 2004, representantes dos governo, da sociedade civil e do UNICEF, sob a coordenação da Secretaria Especial dos Direitos Humanos e do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, iniciaram um trabalho no sentido de desenvolver, após estudos e consulta pública, o que veio a ser o Plano Nacional de Promoção, Proteção e Defesa do Direito de Crianças e Adolescentes à Convivência Familiar e Comunitária, lançado em 2006.61
O Plano representa um marco na defesa do direito à convivência familiar e comunitária, constituindo parâmetro para a reflexão e reorientação de práticas cristalizadas de atendimento à família, à criança e ao adolescente. Seus objetivos e ações envolvem os três Poderes, as três esferas de governo e a sociedade civil e sua implementação representa importante avanço nas políticas públicas para a consolidação no país de uma cultura de valorização, respeito e promoção da convivência familiar e comunitária.
A posição defendida no Plano, no que diz respeito à adoção, foi no sentido de,
60 MATOS, João. Projeto de Lei n. 4.749/2001. Institui o Dia Nacional da Adoção. Diário da Câmara dos Deputados. Disponível em: <http://imagem.camara.gov.br/dc_20.asp? selCodColecaoCsv=D&Datain=26/5/2001&txpagina=24185&altura=700&largura=800>. Acesso em: 19 abr. 2011.
61 BRASIL. Secretaria Especial de Direitos Humanos. Sistema de Garantia de Direitos. Convivência Familiar.
Plano Nacional de Promoção, Proteção e Defesa do Direito de Crianças e Adolescentes à Convivência
Familiar e Comunitária. Disponível em:
inicialmente se promover o planejamento familiar e reprodutivo como prevenção ao abandono. Considerando a adoção de crianças e adolescentes como medida excepcional, deve-se, prioritariamente, analisar a possibilidade de reintegração à família de origem. Outrossim, o encaminhamento para a adoção requer intervenções que impeçam que crianças e adolescentes sejam “esquecidos” fora do ambiente familiar, para tal sendo imprescindível o acompanhamento do Poder Judiciário no acolhimento institucional de crianças e adolescentes:62
Finalmente, a posição defendida neste Plano é de que: 1) todos os esforços devem perseverar no objetivo de garantir que a adoção constitua medida aplicável apenas quando esgotadas as possibilidades de manutenção da criança ou do adolescente na família de origem; 2) que, nestes casos, a adoção deve ser priorizada em relação a outras alternativas de Longo Prazo, uma vez que possibilita a integração, como filho, a uma família definitiva, garantindo plenamente a convivência familiar e comunitária; 3) que a adoção seja um encontro entre prioridades e desejos de adotandos e adotantes; e 4) que a criança e o adolescente permaneçam sob a proteção do Estado apenas até que seja possível a integração a uma família definitiva, na qual possam encontrar um ambiente favorável à continuidade de seu desenvolvimento e, que a adoção seja realizada sempre mediante os procedimentos previstos no ECA.
O Plano analisou, ainda, um estudo feito pelo IPEA em 2003 sobre os motivos do abrigamento de crianças no Brasil, segundo a frequência, chegou a conclusão que aproximadamente 50% (cinquenta por cento) das crianças e adolescentes acolhidas em instituições lá estavam sem o conhecimento do Poder Judiciário.63
O Plano Nacional de Promoção, Proteção e Defesa do Direito de Crianças e Adolescentes à Convivência Familiar e Comunitária e as diretrizes dele advindas foram extremamente relevante para as importantes modificações que viriam no cenário legislativo brasileiro sobre os direitos das crianças e dos adolescentes.
Ante o cenário retratado, em novembro de 2009 entrou em vigor a denominada Lei Nacional da Adoção, que alterou importantes dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente, com vistas a efetivamente velar pelo melhor interesse dos tutelados pela norma 62 BRASIL. Secretaria Especial de Direitos Humanos. Plano Nacional de Promoção, Proteção e Defesa do
Direito de Crianças e Adolescentes à Convivência Familiar e Comunitária. Disponível em:
<http://www.direitoshumanos.gov.br/.arquivos/.spdca/pncfc.pdf>. Acesso em: 19 abr. 2011. p. 46. 63 Ibid., p. 60.
estatutária. Foram mais de 200 dispositivos modificados no ECA e a Lei 12.010/09 ainda revogou quase todos os artigos do Código Civil que tratavam da adoção (art. 1.620 a 1.629), bem como os parágrafos 1º a 3º do art. 392-A, da Consolidação das Leis do Trabalho. Foi uma mudança legislativa substancial.
A nova legislação, inicialmente, procurou adequar o Estatuto da Criança e do Adolescente aos novos conceitos e tratamentos dados pela doutrina e jurisprudência aos infantes e jovens por ele tutelados. As terminologias foram alteradas para eliminar quaisquer possibilidades de tratamento pejorativo ou discriminatório: não há mais se falar em menores, mas em crianças e adolescentes; outrossim, a expressão pátrio poder foi substituída para
poder familiar; e por fim, não mais se diz abrigamento, mas acolhimento institucional. Por isso, em todo este trabalho procurou se adequar à nova terminologia para evitar a estigmatização que os vetustos termos ocasionavam.
No que pertine ao objeto desta pesquisa, considerando textualmente a adoção como medida última para colocação da criança ou adolescente em família diversa da família natural (novel art. 39, § 1,º) e com o objetivo em manter a criança no seio da família de origem, a nova lei introduziu o conceito de família extensa, acrescentado no parágrafo único do art. 25 do ECA, in verbis:
Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade.
O objetivo do dispositivo é prevenir que a criança seja retirada do seio familiar, ainda que não possa permanecer com os pais em razão de vulnerabilidade ou situação de risco. Quer-se, portanto, evitar a institucionalização da criança, mantendo-a junto a parentes próximos como tios, avós, irmãos maiores, dentre outros. Outrossim, o legislador privilegia, de certa maneira, os laços de afinidade e afetivos que possam existir com outros parentes além dos pais biológicos.
O Parecer à Emenda Substitutiva de Plenário nº 1, fruto das votações da lei no Congresso, traz a ideia expressa de que o objetivo primordial não é tratar do abandono, mas
preveni-lo, e ainda: “O sistema de justiça no Brasil demora de 2 a 5 anos para dizer se uma criança vai voltar para a família biológica ou vai para uma família substituta. Nesse tempo, ela cresceu e perdeu muitas vezes a chance de ser adotada”64.
Como medida de prevenção ao abandono de crianças, sobretudo recém-nascidas, como frequentemente noticiado pelos veículos de comunicação65, o art. 8º do ECA foi alterado com a inclusão do parágrafo 5º, que prevê a possibilidade de a gestante entregar seu filho à adoção, devendo as mesmas serem encaminhadas à Vara da Infância e Juventude local para acolhimento e assistência.
Uma das mais importantes alterações pela nova Lei da Adoção foi trazida com escopo de se evitar a institucionalização por tempo indeterminado de crianças e adolescentes. Conforme previsto no novel parágrafo 1º do art. 19, do ECA, toda criança ou adolescente encaminhado a uma instituição de acolhimento terá sua situação reavaliada a cada 6 (seis) meses, não podendo a permanência da criança ou do adolescente se prolongar por mais de 2 (dois) anos, salvo comprovada necessidade (novo § 2º, do art. 19). Antes da nova lei, não havia qualquer prazo para reavaliação da situação da criança ou limite de permanência na instituição. O novo regramento deixa claro que o abrigamento é medida transitória e merece acompanhamento do Poder Judiciário e demais órgãos públicos envolvidos.
Já não era sem tempo a previsão legal de maior rigor e controle dos processos de adoção e da institucionalização de crianças e adolescentes. Os prazos agora estipulados na lei para tempo de permanência na instituição, bem como reavaliação da situação da criança, podem ser benéficos para maior agilidade e controle dos processos.
Diz-se que tais prazos “podem” ser benéficos (e não “serão” benéficos) porque, na 64 Parecer da Relatora, deputada Maria do Rosário (PT-RS), pela Comissão Especial à Emenda Substitutiva de Plenário N. 1, ao Projeto de Lei n. 6.222, de 2005, convertido na Lei 12.010/09. p. 4-5.
65 JORNAL FOLHA DE SÃO PAULO: Em 04/01/2011 - “Polícia busca mãe de bebê encontrado em caixa de
sapado em Franca (SP”)”. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/854796-policia-busca-mae- de-bebe-encontrado-em-caixa-de-sapato-em-franca-sp.shtml>. Acesso em 20 abr. 2011; Em 27/12/2010 -
“Recém-nascido é abandonado pela mãe e sobrevive a queda de 2 metros em Belém”. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/851316-recem-nascido-e-abandonado-pela-mae-e-sobrevive-a-queda- de-2-metros-em-belem.shtml>. Acesso em 20 abr. 2011; Em 11/10/2010 - “Bebê é encontrado abandonado
dentro de caixa de papelão em Jaboticabal (SP)”. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/ 812924-bebe-e-encontrado-abandonado-dentro-de-caixa-de-papelao-em-jaboticabal-sp.shtml>. Acesso em 20 abr. 2011.
prática, pode ocorrer de ser inócua a legislação. Isso porque, se uma criança com seis anos de idade, por exemplo, estiver vivenciando situação de risco na família biológica, se não for possível mantê-la na família extensa ou inseri-la em família substituta e se a mesma for encaminhada a uma instituição de acolhimento, pode ser que ela não seja desejada para a adoção, pela idade, e permaneça por tempo indeterminado na instituição.
O juiz não terá como colocá-la de volta na família biológica, dependendo da gravidade dos fatos ocorridos, sobretudo se já houver destituído os pais do poder familiar, mas, também, não poderá tirá-la do abrigo, já que não foi escolhida para a adoção. Na prática, provavelmente tais crianças continuarão institucionalizadas. O que há de benéfico na lei é a obrigatoriedade de reavaliação dos casos e maior rigor e controle do envio de crianças e adolescentes para instituições de acolhimento. E, de qualquer maneira, o magistrado será compelido a fundamentar a superação do prazo de dois anos de institucionalização da criança ou do adolescente.
Foi acrescentado ao art. 28, que trata da colocação da criança ou adolescente em família substituta, o parágrafo 4º, o qual reza que os grupos de irmãos serão colocados sob adoção, tutela ou guarda na mesma família, salvo condição excepcional que impeça tal medida, e, no caso de separação em lares diferentes, deverá se evitar o rompimento dos vínculos fraternais. O ECA não trazia nenhuma norma expressa nesse sentido, mas a prática da tentativa de manutenção de irmãos na mesma família substituta já era observada pelos juízes da infância e juventude.
O novo § 5º do art. 28 prevê a necessidade de preparação gradativa da criança ou adolescente colocado em família substituta, e após a efetivação da medida, manutenção de acompanhamento posterior, práticas realizadas pela equipe interprofissional de apoio à Vara da Infância e Juventude. Fica patente a relevância da atividade dos profissionais da psicologia e do serviço social que prestam apoio às varas especializadas.
O legislador cuidou, no art. 33, § 4º, que em caso de deferimento de guarda, exceto se com finalidade para adoção, salvo expressa e fundamentada determinação em contrário, os pais mantém o direito de visitas, bem como o dever de prestar alimentos. O novo art. 34, por
sua vez, demonstra a preferência do acolhimento familiar em detrimento ao acolhimento institucional.
O art. 42 corrigiu a data mínima dos adotantes em conformidade com a maioridade prevista no Código Civil: dezoito anos. O § 2º do citado dispositivo reforçou a legislação civilista ao prever que, para a adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família. O dispositivo parece demonstrar a opção do legislador em impedir a adoção por casais homoafetivos. Conforme já exposto anteriormente, tal entendimento foi contrariado pela jurisprudência recente, que tem admitido a adoção conjunta por casais homoafetivos, reconhecendo o vínculo familiar homoafetivo como forma de união estável.
Um retrocesso pode ser percebido pela alteração no art. 46 que trata do estágio de convivência anterior ao deferimento do pedido de adoção. O atual § 1º prevê a dispensa apenas no caso do adotando que já estivesse sob a tutela ou guarda legal dos adotantes. O § 2º reforça que a simples guarda de fato não autoriza, por si só, a dispensa do estágio. Pela redação anterior, o estágio de convivência poderia ser dispensado se o adotando tivesse mais de um ano de idade ou se, independentemente da sua idade, já estivesse na companhia dos adotantes por tempo suficiente para reforçar os laços e vínculos de afinidade. Aparentemente, nesse particular, a alteração representa burocratização do processo e acúmulo de funções à equipe multidisciplinar que, nos termos do atual § 4º do art. 46, terá que acompanhar o estágio de convivência com apresentação de relatório minucioso.
No que diz respeito ao direito à identidade genética ou reconhecimento das origens, o atual art. 48 garante expressamente ao adotado não apenas o direito de conhecer sua origem biológica, mas também acesso irrestrito ao processo de adoção, desde que já conte com mais de dezoito anos de idade. Caso ainda não possua a maioridade, poderá formular o pedido de consulta por seu representante legal, sendo-lhe assegurada orientação e assistências jurídica e psicológica, nos termos do parágrafo único do art. 48.
As alterações promovidas no art. 50 do ECA, no tocante a implantação do Cadastro Nacional de Adoção, serão objeto de análise em capítulo próprio. Não obstante, a novidade
trazida pelo § 3º do art. 50 merece comentário. O citado dispositivo prevê que a inscrição de pretensos adotantes na Vara da Infância e Juventude será precedida de “um período de preparação psicossocial e jurídica”. Interpretado em conjunto com o art. 197-C, § 1º, do ECA66, a inovação que pode contribuir sobremaneira para a redução da institucionalização de crianças e adolescentes. Se a preparação dos adotantes efetivamente for com vistas a favorecer adoções de crianças com idade superior a três anos, bem como adoções inter-raciais ou sociais (de crianças com necessidades especiais), pode ser que haja mudança na mentalidade dos futuros pais.
O serviço psicossocial terá condições de abrir nova perspectiva para esses candidatos, fazendo-os perceber o humano da criança que há por traz da cor de pele, da idade, das necessidades especiais. Poderá fazer com que esses futuros pais sintam que o que têm a oferecer não é casa, escola, roupas e brinquedos a essas crianças, mas amor, educação, afeto.
Essa preparação psicossocial e jurídica poderá se transformar em oportunidade valiosa para a redução do número de crianças e adolescentes que vivem, se desenvolvem e amadurecem em instituições, privados do direito básico e primordial de convivência familiar, sendo prejudicado assim o acesso a todos os demais direitos fundamentais.
Já o § 4º, do art. 50, ao prever que, quando possível, essa preparação incluirá o contato dos adotantes com crianças e adolescentes em acolhimento familiar ou institucional em condições de serem adotados, tudo sob supervisão e avaliação da equipe técnica da Vara da Infância e da Juventude, aparentemente tem a finalidade de permitir o contato dos adotantes com crianças e adolescentes aptas a serem adotadas, ou seja, já com a ação de destituição do poder familiar concluída, evitando-se o contato com crianças inaptas a serem imediatamente adotadas. Maria Berenice Dias mostra-se contrária ao dispositivo67:
Mas há uma exigência que se afigura particularmente perversa. Incentivar, de forma obrigatória, o contato dos candidatos com crianças e adolescentes 66 Art. 197-C, § 1º, do ECA: “É obrigatória a participação dos postulantes em programa oferecido pela Justiça da Infância e da Juventude preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar, que inclua preparação psicológica, orientação e estímulo à adoção inter-racial, de crianças maiores ou de adolescentes, com necessidades específicas de saúde ou com deficiências e de grupos de irmãos”. Incluído pela Lei n. 12.010/09.
67 DIAS, Maria Berenice. O lar que não chegou. Revista brasileira de direito das famílias e sucessões. Porto Alegre: Magister; Belo Horizonte: IBDFAM, 2009. v. 11. P. 124-127. ago./set. 2009. p. 126.
que se encontram institucionalizadas e em condições de serem adotados (ECA, 50, § 4º). Além de expô-los à visitação, pode gerar neles e em quem as quer adotar, falsas expectativas. Afinal, a vista é tão só para candidatar-se à adoção, sendo que, depois da habilitação, terá que ser cadastrado em uma lista a ser obedecida quase que cegamente (ECA, 197-E, § 1º).
Data maxima venia, a interpretação do dispositivo, conforme explicitado pela autora, parece equivocada, posto que a obrigatoriedade está referida à preparação psicossocial e jurídica dos candidatos, e não ao contato com crianças, que ocorrerá, nos termos do texto legal, “sempre que possível e recomendável”. Na análise do caso concreto será possível verificar a viabilidade ou não do contato prévio entre pretensos adotantes e adotandos.
A adoção internacional, ou seja, aquela pleiteada por pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do Brasil, também foi objeto de importante regulamentação, posto que a legislação anterior praticamente não tratava da matéria. Não obstante, a análise dos dispositivos não será por ora realizada, posto que a adoção internacional não é objeto do presente estudo. Cumpre apenas registrar que antes, a adoção internacional era aquela pleiteada por estrangeiros residentes fora do país, sendo que agora alcança brasileiros residentes no exterior. Por oportuno, importante ressaltar que a adoção internacional sempre será supletiva à adoção nacional, ou seja, apenas quando forem esgotadas as possibilidades de colocação da criança ou adolescente em família substituta brasileira, após a consulta ao Cadastro Nacional.
A Lei n. 12.010/09 também provocou alterações no Estatuto no que diz respeito à Política de Atendimento a crianças e adolescentes em situação de vulnerabilidade. Dois dispositivos foram incluídos no art. 87 e visam, em primeiro lugar, prevenir ou abreviar o afastamento do convívio familiar, e, caso tal fato seja inevitável, implementação de