A jurisprudência dos tribunais superiores não era unânime quanto à abordagem do tema da exceção de impenhorabilidade do bem de família do fiador locatício. A par disso, diversas decisões eram tomadas num e noutro sentido, gerando uma insegurança jurídica muito grande.
Todavia, o julgamento do Recurso Extraordinário nº 407.688/SP, D.J. 06/10/2006 representou um marco para o debate sobre o tema. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o referido caso, seguindo o voto do Relator, Ministro Cezar Peluso, decidiu, por maioria de votos, que a regra do art. 3º, inciso VII, da Lei nº 8009/90, não ofende o art. 6º da Constituição Federal, com redação dada pela EC nº 26/2000. O fato de haver votos divergentes faz perceber a importância do assunto e da decisão em si, que passou a ser parâmetro para outros julgamentos.
Segundo o voto do Min. Peluso:
[…] A respeito, não precisaria advertir que um dos fatores mais agudos de
retração e de dificuldades de acesso do mercado de locação predial está, por parte dos candidatos a locatários, na falta absoluta, na insuficiência ou na onerosidade de garantias contratuais licitamente exigíveis pelos proprietários ou possuidores de imóvel de aluguel. Nem, tampouco, que acudir a essa distorção, facilitando celebração dos contratos e com isso realizando, num dos seus múltiplos modos de positivação e de realização histórica, o direito social de moradia, é a própria ratio legis da exceção prevista no art. 3º, inc.
VII, da Lei nº 8009, de 1990. […]
Nem parece, por fim, curial invocar-se de ofício o princípio isonômico, assim porque se patenteia diversidade de situações factuais e de vocações normativas – a expropriabilidade do bem do fiador tende, posto que por via oblíqua, também a protege o direito social de moradia, protegendo direito inerente à condição de locador, não um qualquer direito de crédito - , como porque, como bem observou JOSÉ EDUARDO FARIA, “os direitos sociais
não configuram um direito de igualdade, baseado em regras de julgamento que implicam um tratamento uniforme; são, isto sim, um direito das preferências e das desigualdades, ou seja, um direito discriminatório com
propósitos compensatórios”. […]
2. Do exposto, nego provimento ao recurso ordinário. (grifos no original) (Recurso Extraordinário nº 407.688 / SP, Relator: Ministro Cezar Peluso, DJ 06/10/2006).
Pelo trecho em comento, o relator ironicamente alegou a garantia do direto ao acesso à moradia como fundamento para a compatibilidade do art. 3º, VII, Lei nº 8009/90 com o art. 6º da Constituição Federal. Argumenta o Ministro que tal exceção é um modo de aumentar as possibilidades de o indivíduo locar um imóvel, haja vista ser uma garantia dada ao seu proprietário de que as prestações assumidas no contrato de locação serão adimplidas. Em apoio a esta tese do Ministro, alega-se ainda que
[…] as decisões jurídicas irradiam-se por todas as esferas da sociedade, tendo
maior enfoque na seara econômica. Impedir que o único bem do fiador pudesse ser penhorado nos casos de inadimplemento contratual locatício, sob a argumentação do direito à moradia, implicaria um aumento dos valores dos aluguéis, já que os contratos de locação inviabilizar-se-iam, diante de falta de garantias que assegurassem sua completa execução. Em outras palavras, à medida em que se autoriza a penhora do único bem do particular que o oferece em garantia, nos contratos de locação, está se possibilitando e aumentando as chances do acesso à moradia, pois, com tal garantia, o preço dos alugueis tornam-se mais acessíveis […].89
Todavia, não há como encontrar coerência nesse argumento. De qualquer forma, estar-se-ia colocando em perigo a moradia de alguém. Nesse caso, o locatário está amparado, mas o fiador não: na hipótese de vir a ter sua moradia penhorada para saldar dívida do afiançado, não estará acolhido pelas leis. É bem verdade que o fiador possui o direito de regresso contra o afiançado90, mas, se este não possuía recursos para solver a dívida para com o locador, também não o terá para com o fiador. A questão muda apenas de enfoque, restando o fiador como o maior prejudicado em qualquer hipótese. E o mais grave, em situação revestida de legalidade. Se a falta de moradia representa um problema social que deve ser combatido pelo poder público, inadmissível que se altere uma lei a fim de desproteger a habitação de um indivíduo com a justificativa de que se estará protegendo o mesmo direito a outrem. A problemática, nesse caso, estará apenas
89 ORTOLAN, Josilene Hernandes. PADILHA, Norma Sueli. O impacto econômico do direito: em busca de uma economia mais justa e de um direito mais eficiente. In: XVII Congresso Nacional do CONPEDI/UnB, 2008, Brasília. Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI. Brasília,
CONPEDI, 2008. Disponível em:
<http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/brasilia/integra.pdf>. Acesso em: 06/04/2015, p. 6837.
90 Código Civil Art. 831 O fiador que pagar integralmente a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor; mas só poderá demandar a cada um dos outros fiadores pela respectiva quota.
mudando de lugar e não sendo resolvida. Na contramão dos argumentos utilizados pelo Relator, Ministro Cezar Peluso, tem-se que:
[…] A dignidade da pessoa humana, assim como o núcleo essencial dos
direitos fundamentais de um modo geral, não pode ser pura e simplesmente funcionalizada em prol do interesse público, mesmo que este seja compreendido como interesse socialmente relevante de uma comunidade de pessoas. Importa recordar, nesta quadra, que embora legítimas, em determinadas circunstâncias, restrições a direitos fundamentais, estas devem respeitar os critérios da proporcionalidade e, acima de tudo, preservar o
núcleo essencial do direito restringido. […]91
(Recurso Extraordinário nº 407.688 / SP, Relator: Ministro Cezar Peluso, DJ 06/10/2006).
Outras críticas ainda podem ser tecidas ao voto do Relator, agora na questão da autonomia da vontade, pois esta também não é absoluta e encontra limitações no ordenamento jurídico brasileiro. O argumento de que foi a vontade individual que fez com o fiador espontaneamente se submetesse a dar como fiança sua moradia não deve prevalecer, visto que o indivíduo não pode dispor de seus próprios direitos fundamentais. Se não é permitido ao cidadão dispor de todos os seus bens caso possua herdeiros necessários, por exemplo, também não poderia renunciar seu direito à moradia por meio do contrato de fiança em locação de imóveis.92
Ademais, aduz ainda o Relator que não fere o princípio da isonomia o amparo do direito à moradia para com o locatário em detrimento do fiador, pois os direitos sociais não buscam, na sua essência, promover a igualdade entre os indivíduos, mas ao contrário, ao promover alguns tratamentos díspares, o Estado teria em vista a compensação de direitos entre os cidadãos. Tal alegação carece de solidez, posto que, na suposta tentativa de promover a igualdade através de tratamento diferenciado, está-se gerando a desigualdade para outrem, pois o direito à moradia é protegido para um determinado grupo de pessoas, enquanto o mesmo direito resta desamparado para outras, no caso, os fiadores do contrato de locação. A fiança, sendo um contrato acessório, responderá pela dívida do contrato principal, já que os imóveis do locatário, por exemplo, não podem ser executados. Ademais, destaque-se que o fato de o fiador já possuir sua moradia não é justificativa plausível para colocá-la em perigo buscando proporcionar a do possível locatário. Ademais, o inciso trata da exceção quanto ao
91 SARLET, Ingo Wolfgang. Direito à moradia e penhora do imóvel do fiador: breves notas a respeito da atual posição do Supremo Tribunal Federal Brasileiro. Revista Brasileira de Direitos Fundamentais e
Justiça, Porto Alegre, ano 2, n. 2, p. 253-259, jan./mar. 2008. Disponível em: <http://www.dfj.inf.br/sumarios2.php>. Acesso em: 25/03/2015, p.255.
fiador de contrato de locação, o que não abrange apenas uma casa para morar. O imóvel locado pode ter como destino um ponto comercial e o locatário, possuidor de bem de família, estará seguro quanto a este seu bem, já que o fiador é que responderá legalmente em caso de inadimplência.
O Ministro Joaquim Barbosa, a seu turno, votou pela adequação do art. 3º, VII da Lei nº 8009/90 à Constituição. O Ministro deu ênfase, todavia, ao argumento da autonomia da vontade, enquanto direito fundamental à liberdade, em colisão com o direito fundamental à moradia, nos seguintes termos:
[…] aparentemente, a questão posta nos presentes autos centra-se no embate
entre dois direitos fundamentais: de um lado, o direito à moradia (art. 6º da Constituição Federal), que é direito social constitucionalmente assegurado e, em princípio, exige uma prestação do Estado; de outro, a autonomia da vontade, exteriorizada, no caso concreto, na faculdade que tem cada um de obrigar-se contratualmente e, por consequencia, se suportar os ônus dessa
livre manifestação de vontade. […] Em determinadas situações, nada impede
que um direito fundamental ceda o passo em prol da afirmação de outro,
também em jogo numa relação jurídica concreta. […] A decisão de prestar
fiança , como já disse, é expressão da liberdade, do direito à livre contratação. Ao fazer uso dessa franquia constitucional, o cidadão, por livre e espontânea vontade, põe em risco a incolumidade de um direito fundamental social que lhe é assegurado na Constituição. E o faz, repito, por vontade própria. Por via de consequencia, entendo que não há incompatibilidade entre
o art. 3º, VII, da Lei 8.009/1990, inserido pela Lei 8.245/1991 […].
(Recurso Extraordinário nº 407.688 / SP, Relator: Ministro Cezar Peluso, DJ 06/10/2006).
De fato, a autonomia da vontade, como é sabido, é uma ramificação de outro direito fundamental tutelado no texto constitucional, qual seja, o direito à liberdade. Assim,
No âmbito do exercício do direito à tal liberdade, encontram-se princípios fundamentais e norteadores do Direito Civil contratual. O princípio da autonomia da vontade, que estabelece a possibilidade e a faculdade de os indivíduos pactuarem sem a interferência do Estado, é o alicerce da liberdade de contratação.93
Nesse contexto, a liberdade contratual também encontra tutela constitucional, visto que goza do status de direito fundamental, o qual deve ser protegido e respeitado pelos poderes públicos e pelos cidadãos.
93 SALES, Tainah Simões. O Direito fundamental à liberdade contratual e o princípio da autonomia da vontade à luz da constitucionalização das relações privadas. In: COSTA, Ilton Garcia da. (Coord.)
Relações Privadas e Democracia. Florianópolis, FUNJAB, 2013. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/publicacao/unicuritiba/livro.php?gt=98>. Acesso em: 04/04/2015, p. 394.
Trata-se de um conflito em direitos fundamentais: de um lado o direito fundamental social à moradia e de outro o direito fundamental individual à liberdade, aqui representada pela liberdade de contratar. Em tais situações a melhor solução apresentada pela doutrina e pela jurisprudência é o chamado sopesamento. Quando há mais de um direito ou princípio aplicável ao caso concreto, isto é, encontram-se em colisão, deve-se optar pela aplicação de um deles e afastar a incidência do outro, de tal modo que ambos continuem a pertencer ao ordenamento jurídico. Assim, pode-se afirmar que
[…] a hipotética não realização de um princípio em nada se aproxima à
solução dada ao conflito entre regras, já que o princípio afastado não é declarado inválido e, por isso, não deixa de pertencer ao ordenamento jurídico. O que ocorre é uma simples impossibilidade de aplicação de um dos princípios para a solução de um problema concreto, o que não significa que, em outros casos, o mesmo princípio afastado não possa ser aplicado e, mais importante, que não possa até mesmo prevalecer àquele princípio que, no
primeiro caso, prevaleceu a ele. […]94
O Ministro Barbosa posicionou-se, então, pela incidência do direito fundamental à liberdade e consequente afastamento do direito fundamental social à moradia a partir do sopesamento dos direitos em colisão apresentados na situação. É fato que houve manifestação de vontade quando da aceitação da celebração do contrato de fiança e risco de perda do imóvel usado como moradia. Todavia, a aplicação do direito à liberdade nesse caso implica danos muito maiores ao cidadão do que a opção pelo direito à moradia. Afinal, o cidadão exerceu sua autonomia de vontade ao contratar, mas pode perder sua residência, o que geraria problemas tanto para o fiador quanto para o Estado, que se veria com mais um caso de falta de habitação. Na questão do sopesamento, deve-se observar as consequências que a aplicação de um princípio acarretará aos envolvidos e seu alcance na sociedade. Se o exercício da liberdade significar a possibilidade de futura perda da moradia, melhor então a incidência do próprio direito à moradia em detrimento, neste caso, do direito à liberdade, embora ambos gozem de tutela constitucional, figurando entre os direitos fundamentais.
Outro argumento é que as possibilidades de locação seriam bastante reduzidas, exatamente pela carência dessa garantia ao locatário, que não locaria seu imóvel a outrem que não fornecesse meios seguros e convincentes de garantias, gerando, portanto, um abalo no mercado imobiliário. Pode-se dizer que “a decisão pela
94 SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Revista
constitucionalidade da penhora do bem de família do fiador teve como escopo
primordial a política regulatória do mercado de locações prediais”.95 O que também é inadmissível. Afinal, o acesso à moradia é um direito fundamental social positivado no texto da Constituição Federal. Por ser considerado direito fundamental, deve sofrer as restrições menos onerosas, já que é o cidadão que irá suportá-las. É o caso da aplicabilidade dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade: não é razoável exigir do cidadão que suporte os riscos de perda da sua moradia para melhor adequação aos mecanismos de facilidade para locação de imóveis. Ademais, o ônus que traz a exceção não é proporcional às vantagens adquiridas com a garantia dada ao contrato locatício. Estar-se-ia, neste caso, forçando o fiador a sustentar um ônus que não deveria, pois ao Estado incumbe a tarefa de encontrar outros meios que assegure o acesso à moradia de quem não o possui, e não transferindo essa responsabilidade e esse risco ao cidadão. Além disso, há outras formas de se garantir a obrigação decorrente de contrato locatício, até mesmo através da fiança, desde que o imóvel utilizado como moradia reste preservado.
Neste sentido, o Min. Eros Grau, em voto divergente, aduz o seguinte:
[…] no que concerne ao argumento enunciado no sentido de afirmar que a
impenhorabilidade do bem de família causará forte impacto no mercado das locações imobiliárias, não me parece possa ser esgrimido para o efeito de afastar a incidência de preceitos constitucionais, o do art. 6º e a isonomia. Não hão de faltar políticas públicas, adequadas à fluência desse mercado, sem comprometimento do direito social e da garantia constitucional.
Creio que a nós não cabe senão aplicar a Constituição. E o Poder Público que desenvolva políticas públicas sempre adequadas aos preceitos
constitucionais. […]
Assim, se haverá impacto nas relações econômicas, não cabe ao Poder Judiciário buscar soluções que as minorem, mas sim interpretar as leis a partir de um enfoque constitucional, em especial o STF, guardião máximo da Constituição da República. Afinal, cabe a este órgão judicial a tutela de medidas legais que mais se aproximem do alcance da dignidade da pessoa humana preconizada pelo texto da Lei Maior. A sua intromissão em questões administrativas significaria ferir o princípio da separação dos poderes, base de uma sociedade democrática.
95OLIVEIRA, Flavia Caroline Silva. Inconstitucionalidade da Penhora do Bem de Família do Fiador
nos Contratos de Locação à luz do Direito Civil-Constitucional. 2009. 30 f. Artigo científico (pós-
graduação) – Escola de Magistratura do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2009. Disponível em: <http://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/trabalhos_conclusao/1semestre2009/trabalhos_12009/flaviaoliveira. pdf>. Acesso em: 30/03/2015, p. 19.
Importante mencionar, pois pertinente, o Recurso Extraordinário nº 612.360/SP. Neste caso, o STF reconheceu a repercussão geral suscitada acerca da constitucionalidade da penhora do bem de família do fiador locatício, porém, para ratificar a jurisprudência já consolidada, nos seguintes termos
CONSTITUCIONALIDADE DA PENHORA DO BEM DE FAMÍLIA DO FIADOR. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA SUPREMA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. (RE 612360 RG, Relatora: Min. Ellen Gracie, DJe 02/09/2010).
No julgado, a decisão pela repercussão geral deu-se por maioria, sendo seguido o voto da Relatora, Ministra Ellen Gracie. Voto vencido do Ministro Marco Aurélio e não se pronunciando o Ministro Eros Grau. O Ministro Ayres Britto, embora tenha sido pelo reconhecimento da repercussão geral, manteve sua posição quanto à impenhorabilidade do bem de família do fiador em contrato de locação, isto é, contrário ao posicionamento de que tal exceção não fere o texto constitucional.
Este julgado é importante não só pelos efeitos processuais que acarreta, isto é, a aplicação do art. 543-B, § 3º do Código de Processo Civil ainda vigente, mas também por mostrar como o assunto ainda é bastante debatido e discutível a decisão do Supremo. Embora jurisprudencialmente sedimentado, a doutrina ainda possui severas críticas a esse caso de exceção, posto que, dentre outros motivos, há interesses constitucionais em lide.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O pleno exercício da dignidade da pessoa humana, enquanto valor supremo e componente do núcleo dos direitos fundamentais, passa pela necessidade de um local que o indivíduo possa chamar de lar, uma moradia onde o cidadão estará resguardado em sua intimidade e sua privacidade.
Sendo um direito fundamental de segunda geração, a moradia não pode ser vista apenas sob sua vertente positiva, que exige uma prestação positiva por parte do Estado. Ignorar sua vertente negativa, a qual demanda a prerrogativa de não ter esse direito suprimido por um particular ou por pelo próprio Estado, significa tornar o Estado um mero fornecedor de habitações. E as funções estatais não se resumem apenas a fornecer os meios de subsistência, mas também a proteger o cidadão das arbitrariedades cometidas por outros cidadãos ou mesmo pelos órgãos públicos.
Desta feita, argumentar que a possibilidade de penhora do bem de família do fiador locatício representaria a garantia do acesso à moradia a outras pessoas é inconcebível, pois os poderes estatais estão deslocando para os cidadãos uma obrigação que lhes compete, qual seja, a implementação de políticas públicas com o fito de resolver a problemática habitacional. Ademais, enquanto direito fundamental, a moradia deve sofrer as restrições menos onerosas possíveis, posto serem essenciais para uma vida minimamente digna do cidadão.
O Estado deve promover programas de políticas públicas que resolvam a questão da moradia e dos impactos negativos à economia e não colocar sobre os ombros do cidadão o encargo de obrigações sociais que não são suas. Não é razoável exigir das pessoas que disponham de seus direitos quando na verdade é a Administração Pública que deve resolver tais impasses. Desta feita, não se afigura adequada à noção de direitos fundamentais a possibilidade de penhora do bem de família do fiador, caso tanto o locador quanto o fiador se achem impossibilitados de saldar a dívida. Uma relação jurídica que admite a hipótese legalizada de o garantidor da obrigação perder sua moradia, direito consagrado na própria Constituição da República, não se revela compatível com a proposta dos direitos fundamentais. Ao contrário, caminha na contramão do que se apregoa a partir do reconhecimento da moradia enquanto direito fundamental social.
A Lei nº 8009/90, ao estatuir que o bem de família é impenhorável e não pode responder por qualquer dívida, de certa forma, ainda que indiretamente, impõe aos particulares a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, pois os proíbe de violar o direito à moradia, independente da vontade do titular do direito. Todavia, ao excetuar o fiador de contrato locatício na regra no art. 3º, VII, o legislador agiu contrariamente ao que preconiza a Constituição Federal.
Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade devem ser observados não apenas pela Administração Pública no exercício da função típica do Poder Executivo, mas também pelos demais poderes estatais, isto é, pelo Poder Judiciário e pelo Poder Legislativo, quando das suas atribuições. Afinal, as ações desses órgãos devem pautar- se naquilo que melhor corresponda aos interesses sociais, cabendo ao Legislativo a elaboração da maior parte das normas que conduzirão a atuação dos demais Poderes. Portanto, mais cuidadosa deve ser a atuação do Legislativo, uma vez que parte dele a normatização e até a restrição de alguns direitos fundamentais constitucionalmente