ENGELLİ/SAĞLIK SORUNU OLAN ADAYLAR VE SAĞLIK DURUMU/ENGEL BİLGİ

O Decreto Lei 2.627, de 1940, não previa a distribuição de dividendos obrigatórios aos acionistas das companhias. Estabelecia tão somente em seu artigo 131 que “se os estatutos não fixarem o dividendo que deve ser distribuído pelos acionistas ou a maneira de se distribuírem os lucros líquidos, a Assembléia Geral, por proposta da Diretoria e ouvido o Conselho Fiscal, determinará o respectivo montante”. A ocorrência de lucros, de per si, embora criasse a expectativa do dividendo, não era suficiente para determinar, na vigência do revogado Decreto Lei, sua necessária distribuição. Isso porque, sendo omisso o estatuto social, a atribuição de deliberar sobre a partilha ou não dos lucros do exercício era de competência exclusiva da Assembléia Geral, não havendo nenhum dispositivo legal que a obrigasse a distribuir qualquer dividendo aos acionistas da companhia.

Observa-se, entretanto, que a interpretação do mencionado artigo 131 devia ser realizada de forma sistemática com o disposto no artigo 78 do Decreto Lei 2.627/40, que consagrava como essencial o direito dos acionistas em participar dos lucros sociais, sendo vedado aos estatutos sociais e às assembléias gerais privá-los do direito de participar dos lucros sociais e, conseqüentemente, dos dividendos por deliberar. Assim, mesmo na omissão do estatuto social, a assembléia geral não podia negar-se a distribuir dividendos aos acionistas, uma vez verificados os lucros líquidos do exercício social auferidos pela companhia. Trajano de Miranda Valverde (1953, v. 2, p. 379), ao comentar o revogado artigo 131 do referido Decreto Lei, afirma que “no silêncio dos estatutos, vige a regra de que todos os lucros do exercício, anualmente apurados, devem ser divididos pelos acionistas”.

Embora Modesto Carvalhosa (2003, v. 3, p. 786) entenda ser ortodoxo o mencionado posicionamento de Miranda Valverde, fruto da escola liberal presente num período em que ainda não havia surgido a demanda insaciável de capitais decorrente da economia de escala, afirma ter prevalecido em nosso ordenamento jurídico, durante a vigência do Decreto Lei 2.627/40, o costume de que, havendo lucro, deveria a companhia distribuí-lo aos acionistas da companhia, observado o quantum fixado pela Assembléia Geral, quando omisso o estatuto social.

Contudo, observa-se que, durante a vigência do Decreto 2.627/40, não havia qualquer limite à discricionariedade dos acionistas majoritários quanto à fixação do quantum a ser distribuído a título de dividendos aos acionistas da companhia. Dessa forma, os acionistas minoritários encontravam-se completamente submetidos à vontade discricionária dos acionistas majoritários, no tocante à parcela dos lucros passível de distribuição como dividendo. Para remediar essa situação, tornando praticamente automática a distribuição de pelo menos parte do lucro, a Lei

6.404/76 introduziu o regime dos dividendos obrigatórios em nosso ordenamento jurídico, deixando de ser atribuição da assembléia geral a fixação do quantum a ser distribuído aos acionistas.

No entanto, a fixação da obrigatoriedade de pagamento de um dividendo mínimo aos acionistas foi objeto de amplos debates ao longo da aprovação do projeto que resultou na Lei 6.404, de 1976. Esclarece André Martins de Andrade (1982, p. 63), ao analisar os debates que precederam à promulgação da atual lei societária, que, inicialmente, o anteprojeto de reforma da lei das sociedades anônimas buscava no dividendo obrigatório um instrumento capaz de restaurar a ação como título de renda variável, propiciando o desenvolvimento de um mercado primário como fonte de recursos de risco para a capitalização da atividade privada. Assim, tanto no primeiro, como no segundo texto do ante-projeto, o dividendo obrigatório assegurava ao acionista o direito de receber, no mínimo, metade do lucro líquido do exercício, deduzido da importância necessária à formação de reservas para atender a obrigações contingentes. Todavia, inúmeras foram as críticas realizadas acerca da nova sistemática legal, chegando muitos a identificar no dividendo obrigatório uma tutela propiciadora de uma ditadura da minoria, com negativas repercussões bolsísticas. Para Waldirio Bulgarelli (1978, v. 4, p. 63), “o que realmente despertou alarme e desconfianças, provocando críticas, foi a obrigatoriedade contida no texto dos anteprojetos iniciais, de distribuição de metade dos lucros”. Temia-se, segundo o citado professor, o enfraquecimento da empresa, julgando-se excessiva a proteção dispensada ao acionista, sobretudo, minoritário.

Em conseqüência da oposição suscitada pela proposta do novo regime legal de distribuição dos lucros, o terceiro texto do anteprojeto apresentou uma solução intermediária, finalmente adotada pela Lei 6.404/76. A tentativa de buscar

uma posição intermediária entre os debates travados à época, pode ser observada na exposição justificativa apresentada pelos os autores do anteprojeto da Lei nº 6.404, de 1976, para quem, se por um lado, a idéia da obrigatoriedade legal de dividendo mínimo decorre da necessidade de restaurar a ação como título de renda variável, através da qual o acionista participa dos lucros na companhia, não é, por outro lado, possível generalizar preceitos e estendê-los a companhias com estruturas diversas de capitalização, de nível de rentabilidade, e de estágio de desenvolvimento. Por essa razão, justificam os autores do citado anteprojeto, o projeto fugiu de posições radicais, procurando medida justa para o dividendo obrigatório, protegendo o acionista até o limite em que, no seu próprio interesse, e de toda a comunidade, seja compatível com a necessidade de preservar a sobrevivência da empresa. O projeto deixa ao estatuto da companhia margem para fixar a política de dividendos que melhor se ajuste às suas peculiaridades, desde que o faça de modo preciso, pois sendo omisso o estatuto social sobre a matéria, prevalecerá a regra legal supletiva da obrigatoriedade de distribuição de metade do lucro líquido, com os ajustes previstos no artigo 203 da Lei 6.404/76.

Para Modesto Carvalhosa (2003, v. 3, p. 795), a Lei 6.404/76, ao introduzir em nosso ordenamento jurídico a figura dos dividendos obrigatórios, adotou o sistema dos mandatory dividends do direito norte-americano, com algumas adaptações ao nosso modelo jurídico. De fato, os tribunais norte-americados têm, desde o início do século passado, analisado casos relacionados ao pagamento de dividendos aos acionistas e, a partir desses casos, vêm desenvolvendo os conceitos de mandatory dividends e discretionary dividends40. De fato, um desses casos, já

40 _{Nos Estados Unidos, na maior parte dos casos, é da competência do Conselho de Administração}

(board) a distribuição dos dividendos. Na prática, os acionistas recebem dividendos quando e como declarado pelo board (discretionary dividends) ou, eventualmente, nos termos previstos no estatuto

comentado no início deste capítulo (item 3.1 supra), foi a demanda promovida pelos irmãos Dodge contra a Ford Motor Company, julgada em 1919, pela Corte de Michigan, nos Estados Unidos.

Entretanto, para Fábio Ulhoa Coelho (2002, v. 2, p. 330), os dividendos obrigatórios introduzidos em nosso ordenamento jurídico pela Lei 6.404/76 e os mandatory dividends do direito norte-americano são institutos jurídicos distintos. Isso porque, enquanto no Brasil a competência para declarar os dividendos é da assembléia geral ordinária (arts. 122, III e 132, II da LSA), cabendo aos órgãos da administração apresentar apenas uma proposta, nos Estados Unidos, ao revés, o assunto é da competência do board of directors, pois se considera a destinação do lucro social um tema de natureza administrativa, servindo os mandatory dividends como instrumento de coibição de abusos na gestão da companhia. Observa-se assim que, ao contrário dos mandatory dividends, o objetivo dos dividendos obrigatórios é tutelar os minoritários, impedindo que o controlador retenha, na sociedade, a totalidade dos lucros sociais. Neste sentido, Rubens Requião (1977, v. 2, p. 208) ao tratar dos dividendos obrigatórios, também afirma não existir nenhum precedente no direito comparado sobre esse instituto de caráter compulsório.

Deste modo, como instrumento estabilizador das relações de poder entre acionistas controlador e minoritário, o dividendo obrigatório é assegurado a todos os acionistas da companhia que têm direito de receber, em cada exercício, a parcela dos lucros estabelecida no estatuto ou, se este for omisso, a importância determinada de acordo com os critérios estabelecidos no artigo 202, incisos I, II e III da Lei 6.404/76, ou seja, 50% (cinqüenta por cento) do lucro líquido do exercício que poderá ser reduzido pelos seguintes valores: a) importância destinada à constituição (mandatory dividends), sendo o board, em ambos os casos, órgão competente para declarar os dividendos (CARVALHOSA, 2003, v. 3, p. 793).

da reserva legal (art. 193) e reserva para contingências (art. 195); e b) lucros a realizar transferidos para a respectiva reserva (art. 197); ou acrescido dos valores decorrentes: a) da reversão dos lucros destinados à formação da reserva para contingências (art. 195, §2º); e b) da realização dos lucros registrados na reserva de lucros a realizar (art. 197, §2º).

O estatuto poderá estabelecer o dividendo obrigatório como porcentagem do lucro ou do capital social, ou ainda fixar critérios para determiná-lo, desde que sejam esses critérios regulados com precisão e não sujeitem os acionistas minoritários ao arbítrio dos órgãos da administração (artigo 202, §1º da Lei 6.404/76). Ressalta-se que sendo o estatuto social claro, preciso e minucioso na fixação do dividendo obrigatório prevalece o que a respeito dispuser, pouco importando se o percentual atribuído for pequeno. Conforme Fran Martins (1978, v. 2, t. 2, p.733), a fixação do dividendo mínimo poderá ser realizada em percentual sobre o lucro ou sobre o capital social, admitida a adoção de outro critério, desde que seja estabelecido com precisão no estatuto, sem possibilidade de interferência da administração ou da decisão assemblear na sua determinação. Conclui o citado jurista que “não impõe a lei um critério específico na fixação do dividendo mínimo”.

Nota-se que a liberdade atribuída à companhia para fixar os critérios de determinação do dividendo obrigatório no estatuto social, não retira a principal função deste direito que é a de servir como instrumento para tutela dos interesses da minoria acionária frente a eventuais abusos por parte do acionista controlador. Isso porque, ao ingressar na companhia, aportando os recursos de que ela necessita para sua capitalização, o acionista sabe de antemão o valor mínimo que lhe será obrigatoriamente pago a título de dividendo, ou porque os critérios para sua determinação estão estabelecidos no estatuto social, ou porque, sendo omisso o

estatuto, a lei obriga a companhia a pagar ao acionista metade do lucro líquido do exercício ajustado de acordo com os critérios estabelecidos no artigo 202, incisos I, II e III da Lei 6.404/76, acima expostos. Portanto, os acionistas minoritários não estão mais sujeitos à decisão arbitrária do acionista controlador a quem cabia, em última análise, durante a vigência do Decreto Lei 2.627/40, fixar o quantum a ser distribuído a título de dividendos na assembléia geral da companhia. Observa-se que mesmo na hipótese do estatuto social ser omisso e assembléia geral deliberar alterá-lo para introduzir norma sobre a matéria, o dividendo obrigatório não poderá ser inferior a 25% do lucro líquido do exercício ajustado, conforme os critérios estabelecidos no artigo 202, inciso I da Lei 6.404/76.

Neste sentido, para Egberto Lacerda Teixeira e Alexandre Tavares Guerreiro (1979, v. 2, p. 593), havendo previsão no estatuto social dos critérios para a fixação dos dividendos obrigatórios, “os interessados na subscrição ou aquisição de suas ações estarão prevenidos de antemão sobre a remuneração mínima devida ao investimento acionário”. Ao subscrevem ou adquirem as ações de emissão da companhia, deve-se presumir que esses acionistas concordaram com os níveis remuneratórios fixados no estatuto social. Por sua vez, sendo o estatuto social omisso, metade do lucro líquido ajustado do exercício deve ser distribuído aos acionistas como dividendo obrigatório. Trata-se de providência tomada pela lei que se destina, basicamente, à proteção das minorias, à medida que reduz consideravelmente a discricionariedade e o verdadeiro arbítrio das maiorias controladoras. A omissão do estatuto é, entretanto, sanável pela Assembléia Geral que pode alterá-lo para introduzir normas sobre o dividendo obrigatório. Com essa providência, fica a sociedade desobrigada de distribuir anualmente metade do lucro

líquido ajustado do exercício, mas, em tal hipótese, o dividendo obrigatório não poderá ser inferior a 25% do lucro líquido ajustado.

Observa-se ainda que, caso o acionista ingresse na companhia cujo estatuto social fixe os critérios para a determinação do dividendo obrigatório e, posteriormente, a assembléia geral aprove a modificação do estatuto para a redução do percentual fixado, é assegurado ao acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia, exercendo o seu direito de recesso, nos termos do artigo 137, caput, da Lei 6.404/76 (Capítulo 2, item 2.2.4 supra). Neste sentido, para Fran Martins (1978, v. 2, t. 2, p. 734), muito embora possa a assembléia geral reformar o estatuto social (artigo 122 da Lei 6.404/76), a deliberação que resulte na alteração do dividendo obrigatório exige quorum qualificado correspondente a metade das ações com direito a voto (artigo 136, inciso IV da Lei 6.404/76), e sua aprovação dá ao acionista dissidente o direito de retirada, com o reembolso do valor de suas ações (artigo 137 da Lei 6.404/76).

A assembléia geral pode, desde que não haja oposição de qualquer acionista presente, deliberar a distribuição de dividendos inferior ao obrigatório, ou a retenção de todo o lucro líquido, nas seguintes sociedades: a) companhias abertas exclusivamente para a captação de recursos por debêntures não conversíveis em ações (artigo 202, §3º, inciso I da Lei 6.404/76); ou b) companhias fechadas, exceto nas controladas por companhias abertas que não se enquadrem na condição prevista no inciso I (artigo 202, §3º, inciso II da Lei 6.404/76). Trata-se de exceção à regra do dividendo obrigatório, uma vez que a assembléia geral poderá deliberar o pagamento de dividendo em montante inferior ao obrigatório, ou mesmo a retenção de todo o lucro do exercício. Para tanto, é necessário que não haja oposição de qualquer acionista presente. Nota-se que a lei não exige o consentimento de todos

os acionistas da sociedade, mas apenas daqueles presentes à assembléia, sejam eles detentores de ações com direito de voto ou não.

Essa faculdade é atribuída apenas às companhias abertas que abriram seu capital exclusivamente para a captação de recursos por meio de emissão de debêntures não conversíveis em ações; e às companhias fechadas, desde que não controladas por companhias abertas cujas ações ou valores mobiliários conversíveis em ações estejam negociados no mercado.

Para Modesto Carvalhosa (2003, v. 3, p. 799):

a competência da assembléia geral das companhias fechadas de deliberar, por unanimidade e sem oposição, a não distribuição parcial ou total do dividendo obrigatório não se inclui entre os seus poderes discricionários.

Ao fazê-lo, a assembléia estará retirando um direito contratual do acionista, razão pela qual a companhia não poderá legitimamente deliberar a não distribuição parcial ou total dos dividendos obrigatórios sem que haja, para tanto, motivo relevante. Na visão do citado jurista, esse motivo não poderá ser outro senão a da situação financeira desfavorável da companhia que somente poderá ser desconsiderado, na hipótese de todos os acionistas, com e sem direito a voto, estarem presentes à assembléia e por unanimidade concordarem com a não distribuição.

Nos termos do artigo 202, §4º da LSA, o dividendo não será obrigatório no exercício social em que os órgãos da administração informarem à assembléia geral ordinária ser ele incompatível com a situação financeira da companhia. O Conselho Fiscal, se em funcionamento, deverá dar parecer sobre essa informação e, na companhia aberta, seus administradores encaminharão à Comissão de Valores

Mobiliários, dentro de 5 dias da realização da assembléia, exposição justificativa da informação transmitida à assembléia.

Modesto Carvalhosa (2003, v. 3, p. 797) entende que tanto nas companhias abertas como nas fechadas, a lei atribui competência aos órgãos da administração para decidir pela não distribuição de dividendos obrigatórios, simplesmente informando à assembléia geral da incompatibilidade da situação financeira com tal distribuição. Se isso ocorrer, não tem a assembléia competência para deliberar em contrário. Cabe-lhe apenas homologar a decisão da administração. Por outro lado, não se opondo os administradores à distribuição de dividendos, cabe à assembléia geral tão somente declarar a distribuição dos dividendos obrigatórios, aplicando o percentual estabelecido no próprio estatuto ou supletivamente na lei. Do ato declaratório da assembléia a respeito do dividendo obrigatório decorre direito constituído de crédito do acionista.

Ressalta-se, entretanto, não parecer ser este o posicionamento mais adequado, pois, conforme já mencionado, a Lei 6.404/76 atribuiu competência à assembléia geral de acionistas e, não aos órgãos de administração da companhia, para declarar dividendos (LSA arts. 122, III e 132, II). Ademais, não ser obrigatório o dividendo no exercício social em que os órgãos da administração informarem à assembléia geral ser ele incompatível com a situação financeira da companhia, não significa estar a assembléia proibida de declará-los. Assim, o artigo 202, §4º da Lei 6.404/76 cria apenas uma faculdade que poderá ou não ser exercida a critério da assembléia geral de acionistas. Para Fábio Ulhoa Coelho (2002, v. 2, p. 330), “a assembléia geral, mesmo diante da informação, pode entender em sentido contrário e declarar os dividendos no percentual obrigatório”.

Neste mesmo sentido, Egberto Lacerda Teixeira e Alexandre Tavares Guerreiro (1979, v. 2, p. 598) afirmam que, conquanto o §4º do art. 202 declare que, na espécie, apenas deva haver uma informação à Assembléia, esta tem a inafastável prerrogativa de contrariar o ponto de vista da administração, decidindo pela distribuição de dividendos. Realmente, nos termos do artigo 132, inciso II da Lei 6.404/76, a Assembléia Geral Ordinária é competente para deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e, conseqüentemente, sobre a distribuição de dividendos. Daí ter a Assembléia Geral poderes para alterar e não apenas para homologar a decisão da administração da companhia, prevalecendo sua deliberação sobre a do board.

Nota-se ainda que, em relação às companhias abertas, caberá à Comissão de Valores Mobiliários examinar as razões do não-pagamento do dividendo, podendo impor aos administradores as penalidades cabíveis (art. 11 da Lei 6.385/76), faltando-lhe, entretanto, o poder de compelir a sociedade à distribuição do dividendo obrigatório.

Nos termos do artigo 202, §5º da Lei 6.404/76, os lucros que deixarem de ser distribuídos em razão da informação prestada pelos órgãos da administração à assembléia geral de acionistas, nos termos do artigo 202, §4º da Lei 6.404/76, serão registrados como reserva especial e, se não absorvidos por prejuízos em exercícios subseqüentes, deverão ser pagos como dividendos assim que o permitir a situação financeira da companhia.

Em consonância ao entendimento da Comissão de Valores Mobiliários41, a Lei 10.303, de 31 de outubro de 2001, acrescentou o §6º ao artigo 202 da Lei 6.404/76, estabelecendo que deverá ser distribuído aos acionistas como dividendo, o lucro não destinado à constituição das reservas previstas nos artigos 193 a 197 da Lei 6.404/76. Esse novo dispositivo legal tem por objetivo impedir a reiterada prática por parte das companhias de reter lucros injustificadamente, sob a conta usualmente denominada “lucros acumulados”.

Os lucros acumulados consistem na sobra do lucro líquido do exercício não distribuído aos acionistas, nem destinado à constituição de reservas de lucros. No entendimento de Modesto Carvalhosa (2003, v. 3, p. 774):

essas sobras visam a regularizar a taxa dos dividendos dos anos a seguir; em princípio, não se transformam em capital nem são aplicáveis na consecução do objetivo social da empresa, permanecendo como resultados não empregados.

Como se verifica, trata-se de norma que visa a reforçar o direito do acionista de receber dividendos, uma vez que toda e qualquer retenção de lucros terá de ser adequadamente justificada na assembléia geral ordinária. Em vista disso, as companhias que não pretendam ver-se obrigadas a distribuir integralmente os lucros auferidos ao longo do exercício, o que, em muitos casos, pode levar a sua descapitalização, em detrimento dos próprios minoritários, terão de criar, em seus estatutos, reservas de lucros, na forma prevista no artigo 194 da Lei 6.404/76, bem

41 _{A Comissão de Valores Mobiliários entendia que, dada a omissão da lei societária sobre a conta}

“lucros acumulados”, a parcela do lucro do exercício que excedesse ao dividendo obrigatório e não pudesse ser enquadrada em nenhuma das reservas de lucro previstas nos artigos 193 a 197 da Lei 6.404/76, fosse distribuída aos acionistas a título de dividendos. Entretanto, conforme observa Modesto Carvalhosa, grande número de companhias distribuía aos acionistas apenas o dividendo obrigatório, ainda que as reservas previstas na lei de 1976 e no estatuto social não absorvessem todo o montante do lucro do exercício, retendo o excesso na referida conta “lucros acumulados” (2003, v. 3, p. 790).

como elaborar, com mais regularidade, orçamentos de capital que possibilitem a retenção de lucros (CARVALHOSA, 2003, v. 3, p. 790).

Excetua-se a regra desse dispositivo legal, os lucros não distribuídos em razão de deliberação unânime dos acionistas presentes à assembléia geral, nos termos do artigo 202, §3º da Lei 6.404/76. Nessa hipótese, os lucros líquidos não distribuídos deverão ser capitalizados como “lucros acumulados”.