O usufruto é o direito real temporário de desfrutar um bem alheio como se fora próprio, sem alterar, contudo, sua substância. Esse direito é exercido na coisa alheia, de modo que o titular, chamado de usufrutuário, não tem sua propriedade que pertence a outra pessoa, o chamado nu-proprietário (GOMES, 2000, p. 295). No usufruto, as prerrogativas de uso e gozo da coisa, decorrentes do direito de propriedade, são transferidos ao usufrutuário, remanescendo ao nu-proprietário a prerrogativa de dispor da coisa.
O acionista poderá constituir usufruto38 sobre as ações nominativas de que é proprietário, mediante a averbação do respectivo instrumento no livro de registro de ações nominativas da companhia. Por sua vez, sendo as ações escriturais, deverá proceder à averbação do usufruto nos livros da instituição financeira responsável pela custódia das ações, que o anotará no extrato da conta
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O aumento do capital social mediante capitalização de lucros ou de reservas importará alteração do valor nominal das ações ou distribuição de novas ações, correspondentes ao aumento, entre os acionistas, na proporção do número de ações que possuírem, hipótese em que, salvo cláusula em contrário, o usufruto constituído sobre determinadas ações se estenderá às novas ações que delas se derivarem (artigo 169, §2º da Lei 6.404/76).
de depósito fornecido ao acionista. Portanto, conforme Modesto Carvalhosa (2002, v. 1, p. 374), para a eficácia do usufruto perante a companhia e terceiros não basta a celebração entre as partes do instrumento para a constituição de direitos e gravames sobre as ações, sendo também indispensável a sua averbação nos livros próprios de registro da companhia emissora ou da instituição financeira contratada para tais serviços. Se não for efetuada a competente averbação, conclui o citado jurista, “consideram-se as ações livres e desembaraçadas”.
Neste sentido, segundo Fábio Ulhoa Coelho (2002, v. 2, p.134) “a averbação nos livros da sociedade emissora (para ações nominativas) ou nos assentamentos da instituição depositária (para as escriturais) não é requisito de existência do ato, mas de sua eficácia perante a sociedade anônima emissora”. Deste modo, se é instituído usufruto sobre ações de uma determinada companhia, mas o ato não é averbado nos termos do artigo 40 da Lei 6.404/76, a sociedade não pagará os dividendos diretamente ao usufrutuário, mas sim ao acionista, nu- proprietário. Este, entretanto, ressalva Fábio Ulhoa Coelho (2002, v. 2, p. 135), tem o dever de repassar os dividendos recebidos ao beneficiário do usufruto, independentemente da averbação, “porque a formalidade não é elemento constitutivo do ônus ou requisito de sua validade; é, unicamente, condição de eficácia em relação à companhia”.
Em relação ao direito ao dividendo, objeto de estudo desta dissertação de mestrado, entende-se que, estando as ações gravadas com usufruto, a titularidade do direito aos dividendos passa a ser do usufrutuário. Neste sentido, para Barros Leães (1969, p. 330), “no usufruto de ações cabe ao usufrutuário a titularidade do dividendo, em razão de ser este o fruto da coisa usufruída”. Para tanto, estabelece expressamente o artigo 205 da Lei 6.404/76 que a companhia pagará o dividendo de
ações nominativas à pessoa que, na data do ato de declaração do dividendo, estiver inscrita como proprietária ou usufrutuária da ação.
Note-se ainda que, conforme Silvio de Salvo Venosa (2006, v. 5, p. 476), “a nua-propriedade não fica fora do comércio”. Pode ser alienada, gravada, sem que com isso se altere o direito do usufrutuário. Assim, ainda que se alienem as ações gravadas, o direito ao dividendo continuará com o usufrutuário, estando os sucessivos adquirentes da nua-propriedade obrigados a permitir o gozo da coisa por parte do titular do usufruto.
Outro ônus que poderá gravar as ações emitidas pela companhia é o fideicomisso que resulta, conforme Orlando Gomes (2000, p. 295), de uma disposição pela qual alguém, o chamado fideicomitente, institui herdeiros ou legatários, impondo a um deles, o fiduciário, a obrigação de, sob termo ou condição, transmitir ao outro, chamado de fideicomissário, a herança ou o legado. Portanto, no fideicomisso existe disposição testamentária complexa, por meio da qual o testado institui alguém, o fiduciário, por certo tempo ou sob certa condição, seu herdeiro ou legatário, o qual recebe bens em propriedade resolúvel, para que, com o implemento da condição ou advento do termo, os transfira ao outro nomeado sucessivo, o fideicomissário. Tanto o fiduciário como o fideicomissário recebem os bens diretamente do fideicomitente, que poderá ser, conforme Silvio de Salvo Venosa (2006, v. 5, p. 464), “o testador, se especificamente decorrente de ato de última vontade; o doador, se por ato entre vivos; ou ainda o alienante de forma geral”.
Note-se que no fideicomisso de ações, tal como no usufruto, a averbação do respectivo instrumento nos livros da sociedade emissora, em se tratando de ações nominativas, ou nos assentamentos da instituição depositária, sendo as ações escriturais, é requisito para a eficácia do ato perante a sociedade anônima emissora.
Ao contrário do usufruto, no fideicomisso, fiduciário e fideicomissário recebem a propriedade das ações do fideicomitente de forma integral, porém sucessiva, ou seja, o fiduciário recebe a propriedade das ações e até o implemento da condição ou advento do termo, poderá exercer todas as prerrogativas decorrentes do direito de propriedade (uso, gozo e disposição); verificada a condição, a propriedade, com todos os direitos que a compõem, é transferida ao fideicomissário. Durante o fideicomisso, o direito de preferência para subscrição de ações39 poderá ser exercido pelo fiduciário, que, em assim procedendo, pagará o preço de emissão e receberá ações que se integrarão, livres de quaisquer ônus, ao seu patrimônio. No entanto, não exercido o direito de preferência em até 10 dias antes do término do prazo, poderá o fideicomissário subscrevê-las para si, nos termos do artigo 171, §5º da Lei 6.404/76.
Em relação ao exercício do direito aos dividendos, a titularidade será do fiduciário, enquanto não verificada a condição que põe termo final ao seu direito sobre as ações, ocasião em que a propriedade passará ao fideicomitente, que se tornará o novo proprietário das ações e, conseqüentemente, do direito aos dividendos que vierem a ser auferidos pela companhia. Neste sentido, para José Edwaldo Tavares Borba (2004, p. 256):
enquanto não ocorrida a substituição, o fiduciário exercerá o voto, receberá dividendos, que serão seus definitivamente, e auferirá bonificações, que se integrarão no lote de ações para futura transferência ao fideicomissário.
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Assim como no usufruto, o fideicomisso constituído sobre determinadas ações se estenderá às novas ações que delas se derivarem, salvo cláusula contratual em contrário, na hipótese de ser deliberado o aumento do capital social mediante capitalização de lucros ou de reservas com a distribuição de novas ações entre os acionistas, na proporção do número de ações que possuírem (artigo 169, §2º da Lei 6.404/76).