55 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentários à Constituição de 1967. 2ª Ed. 2ª tir., t. V. São Paulo: Editora RT, 1974.
56 CARAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 26 ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2010
Até a época da promulgação da CF o papel era o meio por excelência de difusão de livros, jornais e periódicos, sendo de desconhecimento do homem médio o ebook, ou mesmo o seu termo em língua portuguesa “livro eletrônico” ou “livro digital”, cunhados, provavelmente após a sua popularização entre as classes mais abastadas, que por possuírem mais recursos econômicos e culturais, puderam entrar em contato com tais plataformas antes de sua popularização.
Hugo de Brito Machado e Hugo de Brito Machado Segundo, tecendo comentários acerca da suposta clareza do dispositivo imunizante, relembram a advertência de Chaïm Perelman – que disse: “a impressão de clareza pode ser menos a expressão de uma boa compreensão do que uma falta de imaginação”57 -, a seguir, os doutrinadores fazem uma importante observação acerca da relação entre a correta interpretação do dispositivo constitucional imunizante e a velocidade com que a tecnologia muda a forma com a qual a humanidade escreve e lê, leia-se o transcrito58:
Com efeito, considerando o fato de que a citada norma foi simplesmente trazida de constituições anteriores, e ainda tendo em vista a rápida e radical evolução que se está operando na maneira como a humanidade lê e escrevem toda essa suposta clareza desaparece.
Resta então saber, ou definir, o que é um livro, ou, como fizeram Machado e Machado Segundo, encontrar a sua essência. Apesar de todos termos uma idéia do que seja um livro, importante para a presente análise defini-lo.
O dicionário Houaiss59 da língua portuguesa registra livro como sendo:
1 coleção de folhas de papel, impressas ou não, reunidas em cadernos cujos dorsos são unidos por meio de cola, costura etc., formando um volume que se recobre com capa resistente.
2 obra de cunho literário, artístico, científico etc. que constitui um volume [para fins de documentação, é uma publicação não periódica com mais de 48 páginas, além da capa.]
2.1 livro (acp 2) em qualquer suporte (p. ex., papiro, disquete etc.)
Posicionamento semelhante possui Hugo Machado e Hugo Machado Segundo. Os autores, buscando a essência do livro, voltam até a pré-história, época em que não havia a escrita, para em seguida chegar às pinturas rupestres. Haja vista a demanda de espaço e tempo para sua realização, tais dificuldades levaram ao desenvolvimento da escrita, cuja primeira plataforma foi a tábua de argila. Em virtude do peso, ou da dificuldade de se armazenarem ou
57 MACHADO, Hugo de Brito. MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Imunidade Tributária do Livro
Eletrônico. In: MACHADO, Hugo de Brito. Imunidade Tributária do Livro Eletrônico. 2ªEd. São Paulo:
Editora Atlas S.A. 2003. 58 Id. ibid.
transportarem, buscaram-se soluções e então tivemos o surgimento do papiro, do pergaminho, do papel etc. Leia-se a conclusão a que chegaram os autores60:
O essencial ao livro, portanto, não é o papel, cujo emprego foi difundido apenas nos fins da Idade Média. Também não é essencial a forma com que o papel, o pergaminho, o papiro ou as tábuas de argila são enfeixados ou montados. Na verdade, tais suportes físicos apenas se tornam livros na medida em que veiculam determinado conteúdo, sendo – como toda concreção de uma idéia- constantemente aperfeiçoados na infinita bisca do homem pela perfeição (argila papiro pergaminho papel disquete CD-ROM CD-R CD-RW ?).
Essa seqüencia, que mostra a evolução das plataformas de difusão do livro, poderia ser complementada, talvez, pelos leitores de livros eletrônicos (conhecidos como e-
readers), como o kindle61 (apenas as suas versões que não incluem as funções de tablet62),
vendido pela Amazon (loja virtual que praticamente criou o atual modelo de comércio eletrônico, existindo apenas na rede mundial de computadores), o Nook63 da Barnes & Noble
(famosa livraria estadunidense que possui também uma loja na internet) ou o Tagus64 da Casa
del Libro, loja eletrônica espanhola pertencente a Espasa Calpe, S.A; devendo ser frisado que
tais leitores só poderão ser considerados como suporte físico para o livro caso não possuam as funções de tablet.
O sucesso dos leitores eletrônicos se deve principalmente ao desenvolvimento das tecnologias de E Ink (electrophoretic ink65
), tinta eletroforética, e de papel eletrônico (e- paper), que são tecnologias de visualização (display technologies) que tem por objetivo
emular tanto o papel quanto a tinta, de forma que, ao contrário das telas que usam a tecnologia de backlit flat panel displays, que emitem luz, as telas desenvolvidas com essa tecnologia
60 MACHADO, Hugo de Brito. MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Imunidade Tributária do Livro
Eletrônico. In: MACHADO, Hugo de Brito. Imunidade Tributária do Livro Eletrônico. 2ªEd. São Paulo:
Editora Atlas S.A. 2003.
61 Informações técnicas sobre o produto, bem como as concernentes as formas de comprá-lo podem ser obtidas em < http://www.amazon.com/Kindle-eReader-eBook-Reader-e-Reader-Special- Offers/dp/B0051QVESA/ref=amb_link_359613542_2?ie=UTF8&nav_sdd=aps&pf_rd_m=ATVPDKIKX0DER &pf_rd_s=center-
1&pf_rd_r=1DZJMDJXETT57HM5E7DH&pf_rd_t=101&pf_rd_p=1368477502&pf_rd_i=507846 > (em inglês)
62 Definição de tablet em apertada síntese: “tablet, também conhecido como tablet PC é um dispositivo pessoal em formato de prancheta que pode ser usado para acesso à Internet, organização pessoal, visualização de fotos, vídeos, leitura de livros, jornais e revistas e para entretenimento com jogos. Apresenta uma tela sensível ao toque que é o dispositivo de entrada principal. A ponta dos dedos. É um novo conceito: não deve ser igualado a um computador completo ou um smartphone, embora possua funcionalidades de ambos”.
63 Informações técnicas sobre o produto, bem como as concernentes as formas de comprá-lo podem ser obtidas em < http://www.barnesandnoble.com/u/NOOK-Special-Offers/379003200 > (em inglês)
64 Informações técnicas sobre o produto, bem como as concernentes as formas de comprá-lo podem ser obtidas em < http://www.casadellibro.com/papeleria-e-reader-tagus/8437010912191/1895933 > (em espanhol)
65 Para saber como a tecnologia de telas baseadas em E Ink funcionam, conferir < http://www.wired.com/gadgetlab/2010/11/how-e-inks-triton-color-displays-work-in-e-readers-and-beyond/ >
refletem a luz, ou seja, as telas não escurecerão caso haja incidência de luz solar. Ainda sobre esta tecnologia que emula o papel e a tinta, o manual do usuário do Kindle66 nos informa que:
O Kindle usa uma tecnologia de tela de alta resolução, que é chamada de papel eletrônico. Ela funciona usando tinta, exatamente como os livros e jornais, mas exibe as partículas de tinta eletronicamente. O flash de página que você vê ao virar as páginas é parte do processo de colocação da tinta. O papel eletrônico é reflexivo, o que significa que, ao contrário da maioria dos visores, você pode ler claramente mesmo na luz do sol. Além disso, o papel eletrônico não precisa de energia para fixar a tinta, o que estende a vida da bateria do Kindle.
Assim, com esta revolução tecnológica, os livros eletrônicos se tornaram populares, haja vista os leitores eletrônicos são equipamentos leves e pequenos, com grande capacidade de armazenamento, o que possibilita aos leitores terem acesso a todos os seus livros em questão de poucos segundos; e diferentemente dos microcomputadores comuns, não cansam a vista, além de permitir a leitura na ausência de eletricidade, por exemplo.
Assim como Machado e Machado Segundo, Carazza entende que para os fins imunitários, as outras plataformas de difusão do livro devem ser consideradas também como livro67. Ou seja, o vocábulo livros não foi utilizado em seu sentido restrito, ou seja, um calhamaço de folhas reunidas por algum meio, mas sim como instrumento de difusão de idéias. Vejamos a lição do ilustre professor68:
Segundo estamos convencidos, a palavra livros está empregada no Texto Constitucional não no sentido restrito de conjuntos de folhas de papel impressas, encadernadas e com capa, mas sim, no de veículos do pensamento, isto é, de meios
de difusão da cultura. Já não estamos na Idade Média, quando a cultura só podia ser
difundida por intermédio de livros. Nem nos albores do Renascimento, na chamada
Era de Gutemberg, quando os livros eram impressos, tendo por base material o
papel. Hoje temos os sucedâneos dos livros, que mais dia menos dia, acabarão por substituí-los totalmente. Tal é o caso dos CD-ROMs e dos demais artigos da espécie, que contêm, em seu interior, os textos dos livros, em sua forma tradicional.
Após comentar brevemente o termo cunhado por Carazza – sucedâneo dos livros – André Carvalho nos lembra que o legislador já reconheceu o processo eletrônico como sucedâneo do processo em papel, uma vez que esse atende, de maneira mais eficaz, aos requisitos de celeridade e economia processual que devem permear o ordenamento69. Este reconhecimento se encontra no artigo 154, § 2º, do Código de Processo Civil70 que diz:
66 Manual disponível em <
http://kindle.s3.amazonaws.com/Kindle%20User's%20Guide,%205th%20Edition_Portuguese%20(Brazil).pdf > 67 CARAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 26 ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2010
68 Id. ibid.
69 Carvalho, André Castro. Tributação de bens digitais: interpretação do art. 150, VI, d, da Constituição
Federal. São Paulo: MP Editora, 2009.
70 BRASIL. Código de Processo Civil (Lei Nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973). Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869compilada.htm>
Art. 154. (...)
§ 2º Todos os atos e termos do processo podem ser produzidos, transmitidos, armazenados e assinados por meio eletrônico, na forma da lei.
A definição do dicionário Houaiss aqui já colacionada é deveras diferente das definições citadas por Hugo de Brito e Hugo Segundo. As definições trazidas por ambos, que datam de 1996 – dicionário Silveira Bueno – e 1953 – dicionário caldas Aulete – limitam-se a definir livro como “reunião de folhas impressas ou manuscritas em volume”71 e “reunião de cadernos cosidos entre si e brochados ou encadernados”72 respectivamente. A seguir, trazem os autores interessante questionamento acerca do que seria um livro, pois, por exemplo, antes da Idade Média, uma vez até tal período o que havia eram rolos de pergaminho e não “folhas ou cadernos soltos, cosidos e montados em capa flexível ou rígida”73; logo, tais rolos de pergaminho não seriam livros, segundo estas duas últimas definições de dicionário, e assim, Platão, Aristóteles e Santo Agostinho não haveriam escrito livros74.
Dissertando acerca da desvinculação do livro ao papel, para fins de imunidade tributária75, o professor Carazza nos ensina que76:
Não nos parece sustentável que a Constituição, com os dizeres “e o papel destinado a sua impressão” (alínea “d”, in fine), vinculou o livro ao papel, afastando assim, da imunidade, os outros processos tecnológicos de transmissão de idéias.
Em abono à inteligência que estamos dando à alínea “d”, começamos por ressaltar que o tetusto adágio “a lei, quando quis dizer, disse, quando não quis, calou” (“lex , ubi voluit, dixit; ubi noluit tacuit”) e seu conhecidíssimo correspondente “a lei não contém palavras inúteis” estão totalmente superados.
Na verdade, cabe ao intérprete, diante da lei (inclusive e principalmente diante da lei constitucional), tanto afastar termos inúteis ou redundantes, como nela entrever palavras ocultas, suprindo omissões do legislador, com base, é evidente, numa interpretação sistemática.
Deve, em suma, buscar o “espírito da lei”.
71 SILVEIRA BUENO. Dicionário da língua portuguesa. São Paulo: FTD, 1996 Apud MACHADO, Hugo de Brito. MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Imunidade Tributária do Livro Eletrônico. In: MACHADO, Hugo de Brito. Imunidade Tributária do Livro Eletrônico. 2ªEd. São Paulo: Editora Atlas S.A. 2003.
72 CALDAS AULETE. Dicionário contemporâneo da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Delta, 1956. Apud. MACHADO, Hugo de Brito. MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Imunidade Tributária do Livro
Eletrônico. In: MACHADO, Hugo de Brito. Imunidade Tributária do Livro Eletrônico. 2ªEd. São Paulo:
Editora Atlas S.A. 2003.
73 MACHADO, Hugo de Brito. MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Imunidade Tributária do Livro
Eletrônico. In: MACHADO, Hugo de Brito. Imunidade Tributária do Livro Eletrônico. 2ªEd. São Paulo:
Editora Atlas S.A. 2003 74 Id. Ibid.
75 CARAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 26 ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2010
Em sentido contrário ao apresentado até aqui, temos o posicionamento de Regina Celi Pedrotti Vespero, Procuradora do Estado de São Paulo à época em que escreveu seu artigo, para quem77:
os novos veículos de transmissão e difusão de pensamentos, conhecimentos e informações, com seus suportes distintos do papel, já eram contemporâneos da elaboração da Carta Magna promulgada em 5.10.1988, e não foram por ela contemplados.
Aqui fazemos a primeira crítica ao seu posicionamento, pois, no crepúsculo da década de 1980, a tecnologia que existia em junho de 2000 – época em que foi publicado o artigo de Vespero na Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo – era totalmente diferente.
O CD-ROM, que ela tanto detalha – adentrando mesmo na seara da informática – em seu artigo, apesar de haver sido desenvolvido em 1985 juntamente por Phillips e Sony, ainda não era popular no Brasil quando da promulgação da CF/88. À época, o que havia eram os floppy disks (discos flexíveis) de 51/4 polegada e de 31/2 polegada, conhecidos no Brasil
como disquetes, que permitiam a gravação de dados, e não apenas leitura, caso do CD-ROM. O CD-R – cujo R significa recordable, ou seja, gravável – foi desenvolvido em 1988, contudo o aparelho necessário para gravar dados custava mais de US$ 10.000,00. Somente em 1995, foi desenvolvido um dispositivo que gravasse discos custando menos de US$ 1.000,0078. A título exemplificativo, o primeiro gravador de CD-R vendido nos Estados Unidos da América custou US$ 149.000,0079. Já o CD-RW somente desenvolvido em 199680, oito anos após a promulgação da Carta da República.
A necessidade de se estender um pouco no campo da informática justifica-se principalmente porque no passado a tecnologia era nova, cara e, portanto, restrita a poucas pessoas. Contudo a realidade do século XXI é deveras distinta. Hoje é possível ler um livro em um smartphone, por exemplo; além disso, tal aparelho, que também faz as vezes de telefone celular, pode ser adquirido por valores a partir de R$ 175,1281, preço bem inferior ao
77 VESPERO, Regina Celi Pedrotti. A imunidade tributária do artigo 150, VI, "d" da Constituição Federal e o denominado livro eletrônico (CD-Rom, DVD, disquete etc.). In: Revista da Procuradoria Geral do Estado de
São Paulo. São Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, 2000. Disponível em
<http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/revistaspge/revista53/imunidade.htm>. Acesso em março de 2012 78 Informações disponíveis em: <
http://web.archive.org/web/20030202233907/http://www.roxio.com/en/support/cdr/historycdr.html> 79 Ibid.
80 Dado retirado de <http://www.osta.org/technology/pdf/cdr_cdrw.pdf>
81 Aparelhos e preços oferecidos pela loja virtual Magazine Luiza disponível em < http://www.magazineluiza.com.br/smartphone/celulares-e-telefones/s/te/tcsp/?odr=p>
salário-mínimo vigente no país atualmente, que é de R$ 622,0082. De forma que, o custo, um outro motivo alegado pela Procuradora para a não extensão da imunidade tributária às outras plataformas do livro, não mais se justificam, haja vista o barateamento dos custos dos produtos eletrônicos, a crescente informatização do cotidiano – que alcança até o Poder Judiciário, pois o processo eletrônico já é uma realidade nos Juizados Especiais Cíveis, estaduais e federais – e o aumento do poder de compra aliado com a facilidade de crédito.
Em total oposição ao defendido por Carazza, Vespero afirma que “do mesmo modo, um disco, por não ser lido mas apenas ouvido, não é livro. A impressão para leitura é elemento fundamental para o conceito de livro, para efeito de imunidade tributária”83, fica aqui o questionamento do que seria um audiobook, comuns no exterior, mas ainda pouco populares no Brasil; para a Procuradora, pois na concepção adotada neste trabalho e pelos juristas já citados, o audiobook se trata de um livro, que ao invés de ser lido, será ouvido. É apenas a narração do conteúdo de um livro.
Em sentido similar já aqui citado e em sentido contrário ao sustentado pela Procuradora, temos a lição de Ruy Barbosa Nogueira, para quem o que caracteriza o livro “não é o material de que é fabricado, mas a função que exerce na divulgação do conhecimento e da cultura”84.
Além disso, Andre Carvalho nos ensina que entre a Idade Média e a Idade Moderna, ocorreram modificações no concernente a utilização de diferentes suportes para a difusão do conhecimento. Segundo o autor, “o próprio conceito de livro mudou: antes, os livros eram falados, ou seja, o conhecimento era preponderantemente transmitido pela mídia falada; após, com o advento da imprensa, passaram a ser escritos, e não se delongou para que esse tipo de mídia preponderasse sobre a falada”85.
Marco Aurélio Greco, tentando encontrar a essência do que é o livro, propôs-se a ir eliminando características que não descaracterizassem o livro, contudo não se pode considerar um exercício de sucesso absolito uma vez que não foi possível contemplar os
82 BRASIL, Decreto Nº 7.655, de 23 de dezembro de 2011. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Decreto/D7655.htm>
83 VESPERO, Regina Celi Pedrotti. A imunidade tributária do artigo 150, VI, "d" da Constituição Federal e o denominado livro eletrônico (CD-Rom, DVD, disquete etc.). In: Revista da Procuradoria Geral do Estado de
São Paulo. São Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, 2000. Disponível em
<http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/revistaspge/revista53/imunidade.htm>. Acesso em março de 2012 84 NOGUEIRA, Ruy Barbosa. CD-ROM e Imunidade Tributária. In: Revista Dialética de Direito
Tributário. Nº 83. 2002.
85 Carvalho, André Castro. Tributação de bens digitais: interpretação do art. 150, VI, d, da Constituição
audiobooks, pois neste formato não tem como se entender a “seqüência de páginas”
organizadas mencionadas pelo autor, veja-se a seguir a transcrição da lição86:
Cumpre, então, buscar identificar quais as características que podem ser atribuídas a um “livro” e que podem ser eliminadas sem que ele deixe de ser “livro”.
Em caráter meramente exemplificativo, um livro pode ser de papel, mas também pode ser de plástico ou de pano (vejam-se os livros infantis). Portanto, ser de papel ou pano (tipo de material ou suporte físico) é uma propriedade eliminável. Um livro pode ser lido com os olhos, mas também pode ser lido com os dedos se estiver escrito em linguagem braile; logo, ser captado imediatamente pelos olhos é propriedade eliminável. Livro tem tamanho manuseável, mas também há livros de 5 milímetros ou dois metros de altura; logo ser manuseável ou ter tamanho certo é propriedade eliminável. Leitura de livro pode independer de equipamento especial, mas um microlivro só pode ser lido com o uso de uma lupa, ou um livro em braile pode depender de um equipamento de leitura; logo ser objeto que independa de equipamento especial para a sua leitura é propriedade eliminável.
Mas o objeto, quaisquer que sejam suas demais características, que não se apresentar como uma obra (científica, literária etc.), assim como o objeto que não tiver partes sucessivamente dispostas de modo que sua leitura dependa de uma seqüência de “páginas”, não será um “livro” (folheto e cartaz não são livros). Estas são propriedades não elimináveis. Portanto a essência retratada pela palavra “livro” é de uma obra veiculada por um conjunto de “páginas” organizadas, entendidas estas como segmentos da obra integral.
Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho, Procurador da Fazenda Nacional, em sentido contrário aos aqui citados, e em consonância com Vespero, afirma que o “livro” amparado pela imunidade constitucional é aquele que basta por si mesmo, sendo desnecessário um suporte para a sua “leitura”, sendo, portanto, apenas o livro, cujo suporte é o papel, o alcançado por dita norma jurídica. Leia-se a explanação87:
O que está amparada, portanto, pela imunidade tributária, é, apenas, a mídia escrita tipográfica, tendo, pois, como suporte o papel, não tendo sido acolhida a mídia falada ou vista, nem alcançada a mídia eletrônica – o software ou os também metaforicamente chamados livros, jornais e periódicos eletrônicos, ou seja, DVD, CD-ROM ou disquetes que, em conjunto com um programa, armazenam, com a técnica digital, o conteúdo de um livro, jornal ou de uma revista, originalmente impresso em papel, necessitando, para ser utilizável, de hardware, conjunto de componentes mecânicos, elétricos e eletrônicos com os quais são construídos os computadores e equipamentos periféricos de computação, ao contrário, aliás, do