Inicialmente, deve-se salientar que ausente a obediência da legislação estadual ao princípio da seletividade, é direito do consumidor que provoque o sistema jurídico para que, após declaração de inconstitucionalidade, seja pleiteado o ressarcimento ou não dos danos eventualmente causados. A maior parte da doutrina reconhece esse ponto, inclusive dispõe Coêlho54:
“Todavia, o conceito de mercadoria supérflua não fica ao alvedrio do legislador. Adotada que seja a seletividade, tem o contribuinte o direito de provocar o Judiciário para que declare, à luz de critérios técnicos e dos aspectos sociais da Nação, se esta ou aquela mercadoria é supérflua.” No mesmo sentido faz assertiva Botallo55:
“Assim, quando a CF declara o tributo seletivo, dá ao Judiciário, implicitamente, a possibilidade de exercer o controle sobre a aplicação do princípio. Com efeito, o Poder Judiciário não está menos autorizado do que o Poder Legislativo a investigar qual o alcance da expressão em foco. Isto significa que o Judiciário pode – e deve – averiguar se os critérios adotados pelo legislador foram adequados e racionais, determinando à luz das periculosidades do caso concreto, a adoção das medidas voltadas à correção de eventuais distorções caso estas se caracterizem.”
Não cabe considerar que tenha havido uma afronta à separação dos poderes, uma vez que o Judiciário venha a bloquear a incidência de determinada regra ou princípio jurídico, o que ocorre em verdade é o controle constitucional pela via difusa.
Além do que, o Judiciário não opera como um legislador, ao fixar uma alíquota para um produto qualquer, em verdade dispõe que seja observada outra tributação por exemplo a de produtos gerais.
No caso do estado do Ceará por exemplo, cabe citar que caso o Judiciário viesse a declarar inconstitucional a alínea a) do artigo 55 do Decreto nº 24.56956, que
54COÊLHO, Sacha Calmon. Comentários à Constituição de 1988 – Sistema Tributário Nacional, p. 239
55BOTTALLO, Eduardo Domingos. O imposto sobre produtos industrializados na Constituição. In: TÔRRES, Heleno Taveiro et al. (Coord). Tratado de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 634
coloca a energia elétrica em alíquota comum a produtos como cigarros e bebidas, a eletricidade poderia ser reconhecida junto a alíquota de 17% da alínea b) do mesmo artigo, sujeitando-a com produtos de uso comum tal qual é a sua natureza.
O aludido tema já foi alvo de ações nos Tribunais de Justiça Estaduais, bem como foi objeto de pronunciamentos do STJ com teor desfavorável ao contribuinte que veio a dar azo que os demais Tribunais viessem a seguir copiosamente o teor das decisões. O STF ainda não deu qualquer pronunciamento sobre o tema.
Uma das teses consagradas da fazenda pública perante os tribunais é a de que o Judiciário estaria imiscuindo-se no papel de legislador positivo, em verdade os temas levantados pela fazenda pública tendem a restringir-se a tópicos preliminares, tendo como salvaguarda precedentes do STJ. Não houve efetiva discussão quanto ao alcance da seletividade sobre a cobrança de ICMS, a discussão em geral se resume a matéria de índole processual.
O caso que vem ensejando motivo para a tese do legislador positivo é este pronunciamento do Ministro Zavascki57:
“(...) Não cabe mandado de segurança objetivando, sob fundamento de inconstitucionalidade, substituir por percentual menor as alíquotas de ICMS fixadas em ato normativo (decreto estadual). A sentença que atendesse a tal pedido produziria efeitos semelhantes ao da procedência de ação direta de inconstitucionalidade, e, mais ainda, transformaria o Judiciário em legislador positivo”
É possível inferir da ementa acima que a via do mandado de segurança seria aquela que gravaria o Judiciário da condição de legislador positivo caso viesse a ser deferida a modificação da alíquota cuja hipótese é sobre as operações de transmissão de energia elétrica. Não, segundo a visão do ministro o Judiciário padece
de competência para analisar ações com esse intento de alterar a incidência da legislação, ou seja, indiferente ao tipo processual que deu causa à ação.
O preceito difundido pelo entendimento acima tem como alicerce a separação entre os poderes, em especial no que se refere a que o Judiciário se comporte enquanto legislador negativo. Incube ao Poder Legislativo a redação das leis e, dessa forma, haveria uma intrusão na competência do Legislativo, se o Judiciário viesse a dispor inconstitucional uma lei e firmar algo diverso do que dispõe o referido instrumento legal.
Sobre essa celeuma, este trabalho se restringirá a adotar como certo a teoria mais contida sobre a separação dos poderes, que prega que o Poder Judiciário deve limitar-se a, por meio de seu poder de revisão, afastar a validade do dispositivo legal através de declaração de inconstitucionalidade. O tema sofre delineamentos perante a condução do Ministro Moreira58 em sede da Representação 1.417/DF:
“(...) A aplicação desse princípio [interpretação conforme a Constituição] sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF – em sua função de Corte Constitucional – atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo, para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme a Constituição, que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo”
Ou seja, o STF dispõe que este não poderá substituir o Poder Legislativo, por exemplo na análise da tributação via ICMS da energia elétrica em que venha a declarar inconstitucional dada alíquota e por meio de provimento jurisdicional inserir a mercadoria em patamar tarifário diverso do previsto na legislação de origem. Entretanto, de outro modo o Poder Judiciário tem plenos poderes para declarar inconstitucional uma alíquota e colocar o produto em nível inferior de tributação.
Isto impõe concluir que o Poder Judiciário tem como limitação constitucional que por mais criteriosa e justa seja a apreciação deste na condução dos julgamentos de inconstitucionalidade estes não poderão se sobrepor ao que deva ser desfeito da autoria do Poder Legislativo, por mais que este conteúdo seja de caráter atécnico ou seja uma aberração perante princípios caros do ordenamento jurídico, tal qual é a seletividade em razão da essencialidade para o Direito Tributário.
Todavia, é o oposto do que vinha ocorrendo, inclusive na apreciação da seletividade sobre a energia elétrica, tome-se por exemplo este julgado59 do Tribunal
de Justiça do Paraná, que indicou que a seletividade é apenas endereçada ao Poder Legislativo.
O que fez por meio de citação de que a aferição do grau de essencialidade da energia elétrica e consequente modificação da alíquota dessa, implica em interferência sobre o princípio da separação dos poderes. Em verdade, seria opção do Estado do Paraná a fixação da alíquota incidente sobre a energia elétrica em 27% de modo a promover o equilíbrio econômico-social-político governamental
Entendimentos nesse toante vem a dar uma “carta-branca” para que o legislador ordinário venha a infringir mandamentos constitucionais sem que ocorra a
59“INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PLEITO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE ARTIGOS DE LEI ESTADUAL E DECRETO QUE DISCIPLINAM A ONERAÇÃO DO ICMS INCIDENTE SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA NA ORDEM DE 27%. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE EM RAZÃO DA ESSENCIALIDADE DO PRODUTO. CRITÉRIO QUE CABE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA AFERIR, SOB A ÓTICA DA DISCRICIONARIEDADE. PODER JUDICIÁRIO INCOMPETENTE PARA AFERIR TAL SITUAÇÃO, SOB PENA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INSTITUIÇÃO DE ALÍQUOTA NA ORDEM DE 27% QUE NÃO AFRONTA DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADO IMPROCEDENTE, PARA O FIM DE DECLARAR A CONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 14 DA LEI ESTADUAL Nº 11.580/1996 E 15, DO REGULAMENTO DO ICMS NO ESTADO DO PARANÁ, APROVADO PELO DECRETO Nº 5.141/2001
respectiva consequência que é a atuação do Poder Judiciário, tal qual preconizado no sistema de “checks and balances” idealizado por Montesquie, que indica a necessidade de instituições não com competências desvinculadas entre si, mas sim de um sistema com controle interconectado, o que significa decisões de um órgão sujeitas a interferência de outro dentro de limites predispostos de acordo com a Carta Magna.
A declaração de inconstitucionalidade da alíquota de ICMS aplicada a energia elétrica não imbui o respectivo órgão jurídico da condição de legislador positivo, em verdade há um discriminem quanto a qual o campo de incidência de uma dada norma, por meio deste é aferido se comporta uma exceção esta norma. Se o discriminem tiver como resultado que sim, a norma ficará alijada de aplicação em certos casos, todavia continuará a ter vigência sobre o restante das conjecturas.
Desse modo, não é possível inferir que houve inovação do Poder Judiciário, como a norma que vier a incidir passou pelo processo legislativo comum, integrando o ordenamento jurídico, apenas a norma afastada deixou de aplicar-se sobre certas situações, abrindo espaço para outra igualmente válida.
Tome-se por exemplo a legislação do estado do Ceará sobre ICMS60 que
prevê que o imposto sobre as operações internas está contido em duas classificações: 1) A genérica que recebe uma alíquota média, nesse caso de 17%, e que possui abrangência residual, ou seja aqueles produtos não inseridos em alguma faixa específica aqui serão dispostos; e 2) As faixas específicas de tributação, que recebem seja uma alíquota inferior que vigorou até 2002, de 12% para produtos de informática e o leite tipo longa vida, ou superior de 25%, para mercadorias de caráter supérfluo ou suntuoso, enumerando no texto da lei quais são esses bens.
Desse sistema infere-se a regra de que ausente previsão sobre o produto em alguma das faixas específicas este será direcionado sem necessidade de embates para a faixa que contém os produtos genéricos.
Portanto, uma vez reconhecido que a energia elétrica não se adequa à classificação que lhe foi impingida, em razão de que é imbuída de essencialidade superior aos demais produtos da faixa de tributação respectiva, de modo que o legislador ordinário não se pautou pelos critérios adotados pelo legislador constitucional, resta apenas, então, gravar a lei por inconstitucionalidade.
Nessa situação, afastada seria a alíquota específica de 25% para conduzir a transmissão de energia elétrica para a faixa de tributação genérica de 17%. O que importa asseverar que foi o legislador que elegeu a alíquota genérica, bem como criou a regra para que na ausência de uma norma específica o produto alvo de imposto seja conduzido à hipótese genérica.
Por outro lado, pode haver mercadoria que além de não se enquadrar na alíquota específica de 25% também não deva ser objeto da alíquota genérica em razão da essencialidade deste bem condizer com uma alíquota específica branda de 12%, tendo como contexto o estado do Ceará.
Contudo, cabe frisar que ao Judiciário resta apenas declarar inconstitucional a norma para inserir na alíquota genérica, visto que o Poder Judiciário falece de competência para direcionar-se em sentido oposto em face dos efeitos de legislador positivo que decisão de inserção na alíquota branda representaria, como o legislador reservou para mercadorias determinadas exaustivamente em lei essa tributação, impondo uma análise privilegiada à mercadoria.
Sobre o tema sintetiza em comentário o advogado Freitas61:
“[...]não bastaria a só previsão de outra alíquota na legislação para que, automaticamente, ficasse obviada a atuação do juízo como “legislador positivo”. Como visto, uma coisa seria reconduzir a operação/prestação tributada pela alíquota tida como inconstitucional à genérica (18%), outra seria aplicar sobre ela, desde logo, uma outra (7 ou 12%), mesmo que
61FREITAS, Leonardo e Silva Almendra. O controle judicial da seletividade da tributação pelo ICMS e a suposta atuação do Judiciário como “legislador positivo”. Revista Tributária e de Finanças Públicas, São Paulo, n.94, p. 218
estabelecida legalmente, por considera-la mais compatível com a essencialidade da(o) mercadoria/serviço.”
Tendo por finalizada a abordagem da tese do legislador positivo, cabe frisar outros julgados, por exemplo este de origem do Tribunal de Santa Catarina62, que veio
a entender que é facultativa a adoção da seletividade em razão da essencialidade enquanto critério para a cobrança de ICMS:
“TRIBUTÁRIO – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – SELETIVIDADE
A Segunda Turma, em recente julgado (RMS 28.227/GO, j. 24.3.2009, DJe 17.4.2009), decidiu que o writ não se presta a aferir suposta ofensa ao Princípio da Seletividade – no que se refere à alíquota do ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações -, se o impetrante não demonstra peremptoriamente a incompatibilidade da norma estadual com a determinação constitucional (AgRg no RMS nº 26832, Min. Herman Benjamin).
De outro vértice, o critério da seletividade não é de observância obrigatória, conforme se depreende da análise do texto constitucional (CF, art. 155, §2º, I). A facultatividade da aplicação do referido critério permite afirmar ser absolutamente razoável a adoção da seletividade por categoria de consumidor, mormente se considerado que as empresas têm a possibilidade de repassar os custos despendidos com o recolhimento do ICMS”
Contudo, posterior entendimento do STF63 veio a estabelecer paradigma
que definiu como obrigatória a observância do princípio da seletividade na cobrança de ICMS, inclusive dispõe que não houve a devida aplicação do método comparativo que é ínsito à seletividade na tributação da energia elétrica em resposta a recurso extraordinário proveniente do Estado do Rio de Janeiro:
Cabe mencionar que negou-se provimento ao pleito desse Estado em função de que houve infração ao critério da essencialidade, como a legislação
62SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça (Terceira Câmara de Direito Público). Tributário. ICMS.
Energia Elétrica. Seletividade. Apelação Cível em Mandado de Segurança nº 2009.024277-7. Relator: Desembargador Luiz Cézar Medeiros. J. em 12.04.2010.
63 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 634.457-RJ .: ICMS. Serviço de Energia Elétrica e de Telecomunicações. Majoração de Alíquota. Princípio de Seletividade. Relator: Min Ricardo Lewandowski. Rio de Janeiro, J. 05 de agosto de 2014.
ordinária colocou a eletricidade em patamar de tributação superior ao de outros produtos de caráter supérfluo em relação aquele insumo, foi, então, devida a declaração de inconstitucionalidade do estado de origem sobre a alíquota de 25% na energia elétrica.
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA E DE TELECOMUNICAÇÕES. MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA. PRINCÍPIO DE SELETIVIDADE. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] II – No caso em exame, o órgão especial do Tribunal de origem declarou a inconstitucionalidade da legislação estadual que fixou em 25% a alíquota sobre os serviços de energia elétrica e de telecomunicações – serviços essenciais – porque o legislador ordinário não teria observado os princípios da essencialidade e da seletividade, haja vista que estipulou alíquotas menores para produtos supérfluos. [...] (STF - RE: 634457 RJ, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 05/08/2014, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-157 DIVULG 14-08-2014 PUBLIC 15-08-2014)
Portanto, cabe salientar que o dogma do legislador positivo não é óbice intransponível à declaração de inconstitucionalidade da tributação sobre a energia elétrica, é necessário considerar, entretanto, que o Poder Judiciário está limitado a dispor segundo critérios positivados em lei, com destaque para a alíquota genérica e a alíquota específica.
6 - CONCLUSÃO
Cabe discernir de início, que a seletividade é um princípio e a essencialidade é o critério respectivo a este, o primeiro é a qualidade de escolher de forma criteriosa e fundamentada, a segunda é uma medida comparativa, tendo em vista que o bem é imprescindível em relação aos demais, de modo que uma mercadoria pode adquirir caráter essencial em função de a utilidade deste modificar- se ao longo do tempo, tal qual ocorreu com a energia elétrica desde a sua invenção no início do século XX.
A fim de salvaguardar o princípio da seletividade, o critério da essencialidade e a ordem constitucional como um todo, há o princípio da vedação do retrocesso que dispõe que eventual revogação da legislação ordinária estadual que materializa os aludidos princípios, é motivo para ensejar a reintegração da legislação infra ao texto legal com base em critérios como a violação ao núcleo constitucional protegido e ausência de medidas substitutivas.
Nesse sentido, considerações necessárias sobre a tributação da energia elétrica é que este item possui ampla influência econômica, entretanto não há como considerar que a energia elétrica é um bem de consumo suntuoso ou supérfluo. De modo que o legislador estadual vem cometendo infração crassa ao princípio da seletividade, prejudicando tanto a clientes diretos quanto a clientes indiretos, tendo em vista que a eletricidade é insumo para vários bens.
Sobre a possibilidade de repetição de indébito em eventual declaração de inconstitucionalidade da legislação ordinária, cabe frisar que a tributação de ICMS sobre energia elétrica assumi a forma indireta, o que significa em resumo que uma pessoa X é responsável de direito pelo pagamento do tributo e outra pessoa Y é responsável de fato pelo encargo financeiro.
Sob o enfoque da energia elétrica, cabe salientar que diferentemente dos demais produtos em que incide o ICMS o preço desta é fixado por tabela, de modo
que é estabelecida a tarifa pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), além de ser cobrado o ICMS a parte, em repercussão jurídica. Isso importa que eventual repetição de indébito no âmbito da energia elétrica não necessita de comprovação de que o encargo financeiro do tributo não foi transferido ao consumidor. Desse modo, é indubitável a possibilidade de repetição de indébito em eventual declaração de inconstitucionalidade da tarifa de energia elétrica, inclusive esse entendimento é ratificado como majoritário do STJ64.
Por fim, sobre a tese do legislador positivo cabe realçar que a mera inserção de um produto de alíquota superior específica, tal qual a eletricidade, em alíquota genérica não constitui inovação do texto legal. Contudo, a mesma colocação não é válida para a colocação de um produto em alíquota específica, como o legislador fez disposições exaustivas sobre quais mercadorias se encaixam nessa categoria.
64RIO GRANDE DO SUL. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Declaração no
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