Elektronik Delillerin Toplanmasındaki Sınırlar

111

düzenlemektedir²³⁵. Yine Ġngiliz düzenlemesinde de derhal eriĢilebilir verilerin yanı sıra, arĢivlenmiĢ ve yedeklenmiĢ veriler ve silinmiĢ verilerle birlikte meta bilgileri de ifĢaya konu olabilirler²³⁶.

112

ilgili defter ve kayıtların getirilmesinden bahsedilmiĢ olsa da, “ilgili”

kavramının sınırı, olaydan olaya, mahkemeden mahkemeye değiĢecektir. Bu yönde hukukumuzdaki en büyük tereddüt ticari sırlar açısından yaĢanmaktadır²³⁸.

Bahsettiğimiz üzere ABD Hukukunda taraflardan birine, karĢı tarafın bilgisayarlarında inceleme yapma yetkisi verilebilmektedir. Fakat bu yetkinin ancak yeterli gerekçe gösterilmiĢ olması ve daha az müdahaleci baĢka bir yol bulunmaması hallerinde verildiğini belirtmek gerekir²³⁹. Zira bu inceleme, beraberinde çok önemli iki büyük problemi getirmektedir. Bunlardan ilki tarafın dava ile ilgili ya da ilgisiz bütün bilgilerinin karĢı tarafa veya bilgisayarları inceleyen uzmana açılması, diğeri ise bu inceleme öncesinde ve sırasında tarafın bu bilgisayarları kullanamaması ihtimalidir²⁴⁰. Bu sebeplerden dolayı mahkemeler bu taleplere çekinceyle yaklaĢmaktadırlar;

237 Bkz. yuk. baĢlık § 4, C, II.

238 Bu çalıĢmanın hazırlandığı sırada TBMM Komisyonlarında görüĢülmekte olan “Ticarî Sır, Banka Sırrı ve MüĢteri Sırrı Hakkında Kanun Tasarısı”

adında bir tasarı bulunmaktadır. Bu tasarı ile hangi hallerde söz konusu sırların ifĢa edilebileceği düzenlenmektedir. Ancak çok kısa bir metni olan tasarının 4. maddesinde mahkemelerin bu sırların açıklanmasını talep edebilecekleri ifade edilmiĢ, baĢka bir ayrıntı getirilmemiĢtir. Tasarının tam metni: http://www.kgm.adalet.gov.tr/tbmmkom/ticarisir.pdf (EriĢim Tarihi: 15 Ocak 2009).

239 Discovery of Electronic Evidence, s. 666; Finkelthal, s. 1615; Curreri, s. 1570; Robins, s. 446.

240 Seitz, Harris, s. 12; Discovery of Electronic Evidence, s. 666;

Finkelthal, s. 1615; Curreri, s. 1570; Robins, s. 446.

113

Örneğin Florida Temyiz Mahkemesinin verdiği bir kararda, tarafa bilgisayarı inceleme yetkisinin, sadece silinmiĢ bilgileri geri getirebileceği konusunda yeterli delil sunulması ve mahkemenin bundan daha az müdahaleci baĢka bir yol olmadığına kanaat getirmesi halinde verilebileceğini ifade edilmiĢtir²⁴¹.

Belgelerin sunulması talebinin içeriğinde çok sayıda belgenin bulunması halinde, belgeleri sunacak olan tarafın itirazının da gerekçeli olması gerekir. Yani sadece “talebin çok geniĢ olduğu” yönündeki itiraz yeterli olmayacaktır²⁴². Tarafın, bu talebin sunacağı zorlukları ve giderleri ayrıntılı olarak ifade etmesi ve alternatif sunması gerekir²⁴³. Sunulması gereken delillerin sayısının çok olduğu durumlarda, mahkemeler örnekleme metoduna da baĢvurmaktadırlar. Buna göre tarafın sahip olduğu elektronik verilerin belirli bir kısmına eriĢim sağlanmakta, bu eriĢim sonunda elde edilen sonuçlara göre mahkeme eriĢimin arttırılıp arttırılmaması konusunda karar vermektedir²⁴⁴. KarĢı taraftan yüklü miktarda belge talep edilmesi halinde bu

241 “Strasser v. Yalamanchi”, (669 So.2d) (Curreri, s.666).

242 Seitz, Harris, s. 13; Finkelthal, s. 1615.

243 Seitz, Harris, s. 13; Finkelthal, s. 1615; “Belgelerin sunulmasına zorlanma veya koruma tedbiri talebi söz konusu olduğunda, belgeleri sunması istenilen taraf, istenilen belgelere ulaĢmanın aĢırı Ģekilde zahmetli veya maliyetli olması sebebiyle makul Ģekilde eriĢilmesinin mümkün olmadığını ortaya koymalıdır. Bu yapılsa dahi, belgeleri talep eden tarafın geçerli sebep göstermesi halinde mahkeme, 26 (b)(2)(C) maddesindeki Ģartları da göz önüne alarak belgelerin sunulmasını emredebilir” (FRCP r. 26 (b)(2)(B)).

244 Finkelthal, s. 1616; Curreri, s. 1569-1570; Ayrıca bkz. “Zubulake v. UBS Warburg LLC.” (217 FRD 309) (www.westlaw.com).

114

talebin sınırlarının iyi çizilmesi gerektiği konusundaki hassasiyet Ġngiliz hukukunda da bulunmaktadır²⁴⁵.

ABD Hukukunda elektronik belgelerin sunulması ile ilgili çok önemli diğer bir husus da, gizli bilgilerin, özellikle de Avukat-Müvekkil veya Doktor-Hasta arasındaki bilgilerin gizliliği (privilege) gibi hukukça korunan hususların²⁴⁶ bu sunumda ifĢa olması tehlikesidir. Hukuk (ve ceza) davaları bakımından FRE‟nin 501 ve 502. maddeleri gizlilik konusunu düzenlemektedir. 501. madde, genel bir ifade ile hâkimin, gizlilik konusunu Common Law kurallarına göre (istisnai hallerde eyaletin hukukuna göre) somut olayda yaĢam tecrübelerini de kullanarak değerlendireceğini belirtirken, 502. madde avukat-müvekkil gizliliğini ayrıntılı olarak düzenlemektedir. FRCP‟nin delil ortaya çıkarılması faaliyetinin kapsamını düzenleyen 26. maddesinde de gizlilik içeren bilgilerin delil sunmanın kapsamına dâhil olmadığı belirtilmiĢtir. Tarafın gizlilik içeren belgeleri sunması kural olarak bu gizlilikten feragat etmek anlamına geldiği için²⁴⁷, elektronik veriler gibi milyonlarca sayfa verinin söz konusu olabildiği durumlarda bu konunun hassasiyeti göz önüne çıkmaktadır²⁴⁸. Bu durumların

245 L. Cohen, “Shopping And Fishing: Where Claims Of Confidentiality Meet Demands For Disclosure”; Journal of Intellectual Property Law &

Practice, 2006, Vol. 1, No. 6, s. 382.

246 Strong (Editor), s. 114-115.

247 Rothstein, Hedges, Wiggins, s. 14.

248 S.K. Danna, “The Impact of Electronic Discovery on Privilege and the Applicability of the Electronic Communications Privacy Act”, Loyola of Los

115

önlenebilmesi için uygulamada bazı yollara baĢvurulmaktadır. Bunlar “geri alma” (claw-back) anlaĢmaları, “göz gezdirme” (quick-peek) anlaĢmaları ve özel uzman atanması gibi yollardır. Geri alma anlaĢmaları, verilen belgelerin incelenme sırasında gizlilik içeren bir bilginin yanlıĢlıkla dâhil olduğunun fark edilmesi halinde taraflar arasında yapılacak bir anlaĢmayı ifade etmektedir²⁴⁹. Göz gezdirme anlaĢması ise, belgeleri sunan tarafın avukatının gizlilik incelemesini yapmadan önce, belgeleri talep eden tarafın avukatının belgeler üzerinde yaptığı incelemedir²⁵⁰. Bu inceleme sonunda talep sahibi tarafın avukatının uyuĢmazlık ile ilgili gördüğü belgeler, belgeyi sunan tarafın avukatının gizlilik olup olmadığı yönünde yapacağı incelemeye konu olurlar.

Bu incelemenin sonunda belgenin sunulması halinde gizlilikten söz edilemez²⁵¹. Görüldüğü üzere bu hususta belgeleri sunan tarafın avukatına da çok büyük bir sorumluluk düĢmektedir, bu da hiç kuĢkusuz yargılamadaki giderleri arttıracaktır²⁵². Üçüncü yol olan uzman atama ise hukukumuza en Angeles Law Review, Volume 38, 2004-2005, s. 1689 vd.,; Carroll, s. 379;

Rice (Editor), s. 132 vd.

249 Danna, s. 1721; Finkelthal, s. 1618.

250 Danna, s. 1721; Finkelthal, s. 1618.

251 Danna, s. 1721-1722.

252 Discovery of Electronic Evidence, s. 659; FINKELTHAL‟a göre elektronik belgelerin (hasım tarafından) delil olarak sunulması beĢ aĢamalı bir faaliyet sonucunda gerçekleĢmektedir: (1) UyuĢmazlıkla ilgili verileri çıkaracak bir araĢtırma programını hazırlamak ve uygulamak, (2) ortaya çıkan bilgileri ilgililik çerçevesinde incelemek, (3) ortaya çıkan bilgileri gizlilik çerçevesinde incelemek, (4) belgelerin elektronik veya basılı Ģekilde sunulacağına karar vermek ve (5) nihai sunum (Finkelthal, s. 1592, dn. 7).

116

yakın olan yoldur. FRCP‟nin 53. maddesi, yargılamanın karmaĢıklığına göre özel bazı durumlarda mahkemenin tarafsız bir uzman atayabileceğini düzenlemektedir. Bu uzman, görevi ve sorululukları açısından hukukumuzdaki (hâkimin yardımcısı olan) bilirkiĢiye benzemektedir. Bu uzman yine hukukumuzdaki gibi tarafların anlaĢması ile belirlenebilir veya mahkeme uygun gördüğü bir kiĢiyi atayabilir²⁵³. Bu özel uzman teknik bilgisi ile elektronik belgeler üzerinde inceleme yapar, uygun programlar yardımı ile ilgili olabilecek verileri bulur, bu veriler taraf avukatları tarafından gizlilik açısından incelenir ve mahkemeye sunulurlar²⁵⁴. Bu görevin sorumlu bir üçüncü kiĢi tarafından gerçekleĢtirilmesi, gizli bilgilerin ortaya çıkmasının önlenmesi açısından faydalı olacaktır. Bu özel uzmanın teknoloji veya bilgisayar alanında uzman olması gerekir, ayrıca uzmanın görevleri arasında mahkemenin yanında her iki tarafa teknik konularda bilgi vermek ve giderler konusunda değerlendirme yapmak da yer alır²⁵⁵.

Gizlilik konusunda Ġngiliz Hukukunda da düzenleme bulunmaktadır.

CPRnin 31.3.(1)(b) maddesi, gizlilik içeren belgelerin, delillerin ifĢası (disclosure) kurumundan muaf olduklarını düzenlemektedir. Ġngiliz Hukukunda gizlilik üç baĢlık altında değerlendirilmektedir. Bunlar: kendi kendini suçlayıcı belgeler, avukat-müvekkil arasındaki belgeler ile avukatlık mesleğinden doğan diğer hususlar ve taraflar arasında sulhe varma amacıyla

253 Danna, s. 1726; Redish, s. 576.

254 Finkelthal, s. 1618; Danna, s. 1726.

255 Medtronic Sofamor Danek, Inc. v. Michelson (56 Fed. R. Serv. 3d) (www.westlaw.com).

117

yapılmıĢ yazıĢmalardır²⁵⁶. Ayrıca bazı durumlarda kamu menfaati gerekçesiyle de belgelerin gizliliği iddia edilebilmektedir²⁵⁷. Ġngiliz Hukukunda da ABD Hukukunda olduğu gibi söz konusu belgelerin karĢı tarafa veya mahkemeye verilmesiyle bu gizlilikten feragat edilmiĢ kabul edilir, bu yüzden elektronik belgelerin sunulmasında benzer problemler Ġngiliz Hukukunda da bulunmaktadır²⁵⁸.

Elektronik deliller konusundaki diğer bir sınır da hiç kuĢkusuz söz konusu delillerin hukuka aykırı elde edilmiĢ olmalarıdır. Türk Hukuk Yargılamasında hukuka aykırı delillerin yargılamaya getirilmesi konusunda açık bir düzenleme olmamakla birlikte²⁵⁹, doktrinde ve uygulamada bu delillerin kullanılmasının caiz olmadığı yönünde bir fikir birliği mevcuttur²⁶⁰. Bu hususta HUMK‟nda hüküm olmasa dahi, Anayasanın 38. Maddesi, hukuk devleti ilkesi, (Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi m. 6 .çerçevesinde) adil yargılanma hakkı ve dürüstlük kuralı, bu yasağın uygulanma gerekçelerini

256 Rose (Editor-in-Chief), s. 675. KarĢ.: HUMK m. 236/III.

257 Rose (Editor-in-Chief), s. 675.

258 Rose (Editor-in-Chief), s. 686.

259 HMK Tasarında bu yönde açık bir düzenleme bulunmaktadır: “Hukuka aykırı olarak elde edilmiĢ olan deliller, mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamaz” (m. 195/2); “Bir vakıanın ispatı için gösterilen delilin caiz olup olmadığına mahkemece karar verilir” (m. 195/4).

260 Tanrıver –Hukuka Aykırı Deliller, s. 27 vd.; Pekcanıtez, Atalay, Özekes, s. 422 vd.; Yıldırım, s. 246; H. Pekcanıtez, “Medeni Usul Hukukunda Hukuka Aykırı Yollardan Elde Edilen Delillerin Değerlendirilmesi”, Halûk Konuralp Anısına Armağan, Cilt I, Ankara, 2009, s. 826; Ayrıca her iki makalede de zikredilen Yargıtay HGK kararı için bkz.: HGK, 26.03.2002, E. 2-617, K. 648.

118

oluĢturmaktadırlar²⁶¹. Burada asıl sorun, açık bir düzenleme olmaması sebebiyle delilin hukuka aykırı olarak elde edilmiĢ sayılmasının Ģartlarının ne olduğu ve bunun nasıl tespit edileceğidir. Mahkemenin, somut olayda, maddi hukuk kuralları, hukukun genel ilkeleri ve yaĢam kurallarını kullanarak bir delilin hukuka aykırı olup olmadığını tespit etmesi, buna göre delilin kabul edilip edilmeyeceği konusunda karar vermesi gerekir; zira, bu husus, delilin hukuka uygun olup olmadığının tespiti, yani kabul edilebilir olup olmadığının tespiti olduğu için, mahkeme bu değerlendirmeyi re‟sen yapmalıdır²⁶². KiĢilik hakları ihlal edilen kiĢinin rıza göstermesi halinde ise mahkeme bu delilleri değerlendirebilir²⁶³.

Elektronik deliller açısından temelde bir farklılık bulunmamaktadır.

Elektronik deliller açısından farklılık, elde ediliĢ Ģeklinin hukuka uygun olup olmadığının tespitinin, diğer delillere oranla daha zor olabilmesidir. Örneğin

261 Arslan –Dürüstlük Kuralı, s. 89-92; Tanrıver –Hukuka Aykırı Deliller, s.

30-34; Pekcanıtez, Atalay, Özekes, s. 422-425; Pekcanıtez, s. 827

262 Tanrıver –Hukuka Aykırı Deliller, s. 35; “Fıkrada öngörülen düzenlemeye göre, hukuka aykırı olarak elde edildiği anlaĢılan delillerin, mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamayacağı düzenlenmek suretiyle, yargılama sırasında taraflarca sunulan delillerin elde ediliĢ biçiminin mahkeme tarafından re’sen göz önüne alınması ve delilin her ne surette olursa olsun hukuka aykırı olarak elde edildiğinin tespit edilmesi hâlinde, diğer tarafça bir itiraz ileri sürülmese dahi mahkemece caiz olmadığına karar verilerek, dosya kapsamında değerlendirilmemesi ilkesi benimsenmiĢtir. Bu hususta mahkemece re’sen karar verilebileceği hususu dördüncü fıkra ile öngörülmüĢtür.” (HMK Tasarısı 195. madde gerekçesinden -Budak, s. 194).

263 Tanrıver –Hukuka Aykırı Deliller, s. 28.

119

bir elektronik postanın veya bilgisayar içindeki dosyaların Ģifrenin kırılması veya uzaktan müdahale yoluyla elde edilmiĢ olması halinde bu delillerin hukuka aykırı olarak elde edildiği açıktır. Ancak bir kimsenin, aynı evde yaĢadığı eĢinin bilgisayarındaki bilgilere (Ģifre kırmak vb. gibi eylemler olmaksızın) ulaĢması halinde bunun hukuka aykırı olup olmadığına mahkemenin karar vermesi gerekir²⁶⁴. Bu alanda kıstas kiĢilik haklarının ne zaman ihlal edilmiĢ sayılacağının tespiti olmalıdır. Elektronik deliller açısından bahsettiğimiz “gri alan”, kendisini pek çok Ģekilde gösterebilir.

Bunlara örnek olarak internet servis sağlayıcılarının veya internet tarayıcısını üreten firmanın gezilen internet siteler hakkındaki bilgileri ve kayıtları saklaması, anlık mesajlaĢma programlarında tutulan kayıt dosyaları, gönderilen elektronik postaların içeriğinin elektronik posta hizmet sağlayıcısı tarafından kaydedilmesi veya rıza ile verilen kiĢiye özel bilgilerin, bilgileri saklayan hizmet sağlayıcı tarafından baĢka bir kiĢi veya kuruluĢa verilmesi²⁶⁵ gösterilebilir. Bu hususta hâkim yine büyük oranda bilirkiĢiye baĢvuracaktır;

ancak yine diğer hususlarda olduğu gibi bilirkiĢinin hâkimin yerine geçerek hukuka uygunluğu doğrudan denetlemek yerine teknik görüĢünü ifade etmeli, hukuka uygun olup olmadığına hâkim karar vermelidir. Bu husustaki kurallar ancak yaĢam tecrübelerinin artması ile oluĢabilir, bu yüzden mahkemelerin elektronik deliller hakkında bu yönde verecekleri kararlar ve doktrindeki çalıĢmalar ile uygulama Ģekil kazanacaktır.

264 Bkz. yuk. dn. 262‟de zikrettiğimiz Yargıtay HGK kararı.

265 Bu konu hakkında bkz.: N. BaĢalp, KiĢisel Bilgilerin Korunması ve Saklanması, Ankara, 2004.

120