Delillerin Tespiti Kurumunun Elektronik

Türk Hukuk Yargılamasında, ABD Hukuk Yargılamasında yer alan ön inceleme aĢaması gibi bir aĢama bulunmadığı için¹⁸⁵, kaybolma veya değiĢtirilme ihtimali bulunan deliller bakımından, delil tespiti kurumunun çok büyük önemi bulunmaktadır. Elektronik veriler ve elektronik belgeler, daha önce de ifade ettiğimiz üzere ortadan kaldırılması veya değiĢtirilmesi diğer delillere göre çok daha kolay olan ispat araçlarıdır. Bu değiĢtirme veya ortadan kaldırma, kötü niyetli olabileceği gibi, hayatın normal akıĢına uygun, kasıt veya ihmale dayanmayan, elektronik araçların doğasından kaynaklanan durumlarda da söz konusu olabilir. Örneğin diğer dosyalara yer açmak için bilgisayarın temizlenmesi, veri yedeklerinin belirli bir süre sonra silinmesi, ya da elektronik bir arıza sonucu tüm verilerin kaybı, hayatta her zaman karĢılaĢılabilecek durumlardandır. Bu kayıp ihtimalinin diğer delillere göre

185 HMK Tasarısı ile buna benzer bir kurum olarak ön inceleme aĢaması getirilmektedir. Tasarının 142. maddesinin birinci fıkrasında, “Mahkeme, … hazırlık iĢlemleri ile tarafların delillerini sunmaları ve delillerin toplanması için gereken iĢlemleri yapar” ibaresi bulunmaktadır. Bu konuda daha ayrıntılı bilgi için Bkz. aĢa. baĢlık § 5, C, III, 1.

91

daha fazla olması, elektronik delillerin önceden tespitini çoğu zaman gerekli kılmaktadır.

Delillerin tespiti kurumu, HUMK‟nun 368-374. maddeleri arasında düzenlenmiĢtir. 368. maddeye göre, iki taraftan her biri, derdest bir davada henüz tahkik ve tetkikine sıra gelmemiĢ olan veya ileride açılacak olan davada ileri sürülecek olan hususun tanık, keĢif, bilirkiĢi veya diğer deliller ile tespitini talep edebilir. Kanunun 369. maddesinde de, “Kanunu Medeni hükmü mahfuz kalmak Ģartıyla ancak Ģimdiden zabıt ve tespit olunmazsa ileride zayi olacağı veya ikamesinde çok müĢkülat çıkacağı melhuz olan deliller bu fasıl hükmüne tevfikan tespit olunabilir” ifadesi bulunmaktadır.

Buna göre bir tanım yapmak gerekirse delillerin tespiti; ileride açılacak olan bir davada baĢvurulacak, ya da derdest bir davada henüz sırası gelmemiĢ olan delillerin, ortadan kalkabileceği veya zamanı geldiğinde sunulmasında çok büyük zorluk yaĢanılabileceği ihtimali üzerine mahkeme tarafından talep üzerine incelenmesi ve kayda alınması olarak tanımlanabilir.

Delillerin tespiti bir dava değildir, geçici bir hukuki himaye tedbiridir, bunun sonucu olarak da zamanaĢımı kesilmez¹⁸⁶. Delillerin tespiti kanunun lafzından da anlaĢıldığı üzere her tür delil için yapılabilir. Dolayısıyla elektronik delillerin tespiti için bir engel yoktur. Delillerin tespiti ancak delillerin yok olma veya sunulmasının büyük ölçüde zorlaĢması ihtimalinde

186 E. Yılmaz, Geçici Hukuki Himaye Tedbirleri, Cilt II, Ankara, 2001, (Kısaltma: Yılmaz –Himaye Tedbirleri), s.1335, 1333-1334, 1362; Üstündağ, s. 591; Pekcanıtez, Atalay, Özekes, s. 632, Alangoya, Yıldırım, Deren-Yıldırım, s. 377.

92

mümkündür. Bu konudaki ispat yükü delillerin tespitini isteyen tarafa aittir ve burada yaklaĢık ispat aranır¹⁸⁷. Kanımızca elektronik delillerin doğası, bu yönde bir ağırlık taĢımalıdır. Elektronik delillerin tespiti için yapılan baĢvurularda ilk görünüĢ ispatına¹⁸⁸ yaklaĢan bir durum kabul edilebilir. Zira bu delillerin ortadan kalkma veya değiĢtirilme ihtimali artık tecrübe kuralları çerçevesinde değerlendirilebilir. Bilgisayarla az da olsa ilgilenen herkes, elektronik verilerin ortadan kalkma veya değiĢme ihtimalinin çok yüksek olduğunu bilecektir. Dolayısıyla, kendisine böyle bir talep gelen hâkimin, hukukumuzda her ne kadar ilk görünüĢ ispatı açıkça düzenlenmemiĢ olsa da, tecrübe kurallarına dayanarak ispat ölçüsünü hafifletmesi faydalı olacaktır.

Delillerin tespiti, tespiti istenen delilin tabi olduğu kurallara göre olur¹⁸⁹. Bu sebeple deliller açısından geçerli olabilecek her ihtimal, delillerin tespiti aĢamasında da geçerli olacaktır. Taraflar kendi ellerindeki, karĢı taraftaki veya üçüncü kiĢilerdeki (HUMK m. 333, 334) delillerin tespitini isteyebilirler. Bunların nasıl inceleneceği, tespit edileceği bu deliller konusundaki genel kurallara göre olacaktır.

Elektronik belgelerin tespiti, büyük ölçüde bilirkiĢi incelemesi ile gerçekleĢtirilecektir. Taraf kendi kayıtlarının tespitini isteyebileceği gibi, karĢı tarafın kayıtlarının tespitini veya TTNet gibi internet servis sağlayıcılarının, Türk Telekom gibi internete bağlanmak için telefon altyapısını sunan aracıların veya diğer her türlü aracı kuruluĢun elindeki belgelerin tespitini de

187 Pekcanıtez, Atalay, Özekes, s. 633

188 Bkz. aĢa. baĢlık § 5, B, I, 4.

189 Yılmaz –Himaye Tedbirleri, s. 1365.

93

isteyebilir. Bu kayıtlar ve belgeler mahkemenin kararı üzerine bilirkiĢi tarafından kayıt altına alınacak ve bir rapor tutulacaktır. Bu tespit sonunda oluĢturulacak dosya, asıl dava dosyasının bir ekidir¹⁹⁰. Hâkim asıl tahkikat sırasında bu delillere tıpkı tahkikat aĢamasında sunulmuĢ deliller gibi itibar edecektir. KarĢı tarafın veya üçüncü kiĢilerin bu tespit konusunda gerekli iĢbirliğini göstermemelerinin veya tespiti engellemelerinin hükmü ise, yine HUMK‟nun deliller konusundaki genel hükümlerine göre olacaktır (örn. HUMK m. 326 vd.).

Unutulmamalıdır ki en güvenilir delil davaya değil, uyuĢmazlığa en yakın olan delildir¹⁹¹. UyuĢmazlığın çıkmasından hemen sonra tespit edilen delil ile, çok sonra tahkikat aĢamasında tespit edilen delilin değer açısından çok büyük farkları olabilir. Bu sebeple elektronik delillere baĢvurmak isteyen tarafların delillerin tespiti kurumuna baĢvurması ve mahkemelerin bu tür baĢvurulara olumlu yaklaĢması, elektronik delillerin yaygınlaĢması ve güvenilirliğinin artması açısından çok faydalı olacaktır.

Tarafların ayrıca, özellikle acele durumlarda mahkeme dıĢında notere baĢvurarak bu delilleri tespit ettirmesi mümkündür (Noterlik Kanunu m.

61). Ancak buradaki tespit hiç kuĢkusuz delillerin tespiti kurumundan tamamen farklı bir tespit olacaktır¹⁹². Düzenlemeye göre noterler, “bir Ģeyin veya bir yerin hal ve Ģeklini, kıymetini, ilgili Ģahısların kimlik ve ifadelerini

190 Yılmaz –Himaye Tedbirleri, s. 1373.

191 Konuralp –Ġspat Kuralları, s. 10.

192 S. Tanrıver, “Noterlerin Tespit ĠĢleri”, Makalelerim (2006), 2007, (Kısaltması: Tanrıver –Noterler), s. 85.

94

tespit ederler ve davet edildiklerinde piyango ve özel kuruluĢların kur‟a, seçim ve toplantılarında hazır bulunarak durumu belgelendirirler”. Dolayısıyla elektronik kayıtların da noterce tespiti mümkün olabilir. Fakat kanımızca bu tespit her konuda değil, nispeten kısıtlı olmalıdır. Örneğin bir tarafın kendi sabit diskini notere tespit ettirmesinde hukuki bir fayda yoktur. Söz konusu sabit diske davada sırası gelene kadar dokunulmadığı takdirde, bu sabit diskteki verilerin ve kayıtların doğruluğunun ve gerçekliğinin tespiti bilirkiĢi tarafından da yapılabilecektir. Bu halde noterin yaptığı tespitin bir önemi olmaz. Fakat örneğin karĢı tarafın internet sitesine bulunan bir bilgiye dayanarak bir iĢlem gerçekleĢtirdiğini savunan tarafın bu internet sitesinin o anki durumunu notere tespit ettirmekte bir hukuki faydası vardır. Zira, internet siteleri sürekli değiĢebilmektedir¹⁹³. Kanımızca böyle bir durumda tarafın derhal notere gitmesi halinde noterin, internet sitesini elektronik ortama kaydederek veya çıktısını alarak tarih ve saati ile tespit etmesi gerekir.

Böylece taraf, bu tespite mahkemede takdiri delil olarak dayanabilir. Ancak hiç kuĢkusuz bu tespit, HUMK m. 368 vd. anlamında bir tespit olmayacaktır¹⁹⁴. Noterlerin görevleri dâhilinde yaptıkları bu tespitlerden genel hükümler çerçevesinde takdiri delil olarak yararlanmak mümkündür.

Noterlerin yaptıkları bu yöndeki tespitlerine verilecek olan delil değerinin takdiri ise somut olayda mahkemeye ait olacaktır¹⁹⁵.

193 Rice (Editor), s. 125.

194 Yılmaz –Himaye Tedbirleri, s. 1375; Pekcanıtez, Atalay, Özekes, s. 632-633.

195 Tanrıver -Noterler, s. 87.

95

Ayrıca bu belirttiğimiz hususlar dava açılmadan önceki aĢama için geçerlidir. Dava açıldıktan sonra delil tespiti yetkisi münhasıran davanın görüldüğü mahkemede olduğu için (HUMK m. 370), dava açıldıktan sonra noterce yapılmıĢ olan böyle bir tespite mahkemenin itibar etmemesi gerekir¹⁹⁶.

C. Elektronik Delillerin Hazırlanmaları ve Ortaya Çıkarılmaları