Eksik Yaptırımın Azaltılması

Birleşme Tüzüğü’nün kapsamına, anlaşmacı olmayan oligopollerdeki tek taraflı etkilerin alınmasının temel gerekçesi, hâkim durum testi açısından açık birleşmelerinin yasaklanamaması bağlamında söz konusu olan sistematik hata kaynağının (Christiansen 2006, 35) ortadan kaldırılmasıdır. Esasa ilişkin testin yeniden düzenlenerek hâkim durum tespitinin bir zorunluluk olmaktan çıkması ile birlikte, hâkim durum eşiği geçilmediği için izin verilen anti- rekabetçi birleşmeler, birleşen teşebbüsün üzerindeki etkilerin değil de pazardaki tüm denge etkilerinin hesaba katılması sonucunda yasaklanabilecektir.

SIEC testinin lafzı, açık birleşmelerinin kapsamda olduğu konusunda kuşkuya yer bırakmasa da, Birleşme Tüzüğü’nün dibacesinin 25. paragrafında;

[B]elli koşullar altında, birleşen tarafların birbirlerine uyguladığı önemli rekabetçi kısıtların ortadan kaldırılmasının yanı sıra geride kalan rakipler üzerindeki rekabetçi baskının da azalmasını içeren yoğunlaşmalar, oligopol üyeleri arasında koordinasyon olasılığının yokluğu durumunda bile etkin rekabetin önemli ölçüde engellenmesi ile sonuçlanabilir.

şeklinde yer alan ifadeler, Komisyon’un yetkilerini genişleteceği tek alanın, anlaşmacı olmayan oligopoller olduğunu belirten aynı paragrafın son cümlesi ile birlikte, anlaşmacı olmayan oligopollerdeki tek taraflı etkilerin, yeni testin kapsamı içerisinde olduğunu fazlasıyla açıklığa kavuşturmaktadır. SLC testi ile benzer şekilde, ciddi anti-rekabetçi etkilere ve dolayısıyla tüketici zararlarına yol açan, akla gelebilecek her türlü birleşme senaryosunu kapsamına alabilecek kadar esnek SIEC testi, sistematik eksik yaptırım sorununa temel bir çözüm getirmektedir.

87

Komisyon geçmişte dengeleyici alıcı gücünü yeri geldiğinde kullansa da, bu, üst pazarda hâkim durum yaratılmasına ilişkin kaygıları gidermek biçiminde gerçekleşmemiştir.

88

Komisyon Danish Crown/Vestjyske Slagterier kararında (Comp/M.1313, par.198), “ilgili pazarda hâkim durum yaratılmasının, taraflarca ileri sürülen etkinlik savunmalarının, söz konusu birleşmenin değerlendirilmesinde hesaba katılamayacağı” anlamına geldiğini belirtmiştir.

89 _{Hâkim durum testine göre, hâkim durum yaratıldığı gerekçesiyle karşı çıkılacak böyle bir}

birleşmeye, etki bazlı bir yaklaşım benimseyen SIEC testine göre, ilgili pazarın artık -oldukça düşük düzeyde olsa bile- rekabetçi bir özellik sergileyecek olması nedeniyle izin verilebilecektir (Röller ve de la Mano 2006, 12-13).

46

Renckens (2004, 12), yeni testin asıl başarısının, birleşen firmanın pazar gücünün düzeyini saptamak için yalnızca hâkim durum (pazar liderliği) üzerine odaklanmaması olduğunu belirtmiştir. Komisyon YBR’de, hâkim durum yokluğunda, anti-rekabetçi etkilere yol açabilecek faktörlere yer vermiştir. Bunlar yapısal parametreler olarak pazar payları ve yoğunlaşma oranları, birleşen tarafların ürünleri arasındaki yüksek ikame düzeyi90,91, müşterilerin sağlayıcılarını değiştirme olanaklarının sınırlı olması, rakiplerin fiyatların yükselmesi durumunda arzı artıramamaları, birleşen firmanın rakiplerin büyümesini engellemesi ve potansiyel olarak önemli rakiplerle92 gerçekleştirilen birleşmelerdir.

Birleşen firmanın pazardaki konumundan ziyade bir bütün olarak birleşmenin pazardaki rekabet üzerindeki etkisine odaklanan SIEC testinin uygulanmasına ilişkin ayrıntılı açıklama içeren YBR’den, denge etkilerinin, yukarıda ele alınan faktörler aracılığıyla, potansiyel ve ampirik açıdan geçerli olarak görülen (Röller ve de la Mano 2006, 10-11) diğer açık senaryolarında da ortaya çıktığı anlaşılmaktadır. Hâkim durum eşiğinin geçilmemesine karşın pazardaki rekabetin gevşemesinden yalnız birleşen firmanın değil, tüm (yerleşik) firmaların yararlandığı bu senaryolar, örtülü işbirliğinin olası olmadığı ve açık bir pazar liderinin yer almadığı bir pazarda potansiyel rekabetin ortadan kaldırılmasına yol açan birleşmeler, birleşen firmanın bir giriş engelinin kontrolünü ele geçirmesine veya ilgili pazara girişi etkileyebilecek bir konuma geçebilmesine yol açan birleşmeler ve üçüncü taraf(lar) açısından pazar gücü yaratan veya mevcut pazar gücünü artıran93 birleşmelerdir. Hâkim durum eşiği geçilmemesine karşın denge etkilerinin hesaba katılması sonucu anti-rekabetçi olabilecek diğer senaryolar arasında fiyat farklılaştırması amacına uygun bir şekilde pazarın alt segmentlere ayrılabilmesine izin vererek dengeleyici etken niteliğindeki alım gücünü azaltan birleşmeler, rekabeti kısıtlayıcı nitelikte alım gücü yaratan veya mevcut alım gücünü artıran birleşmeler ve şebeke endüstrilerinde pazarı, yerleşik firmaları kayıracak standartlara yönlendiren birleşmeler yer almaktadır.

90

Rakip firmaların ürünlerini yeniden konumlandırmaları veya ürün portföylerini genişletmeleri suretiyle birleşen firmanın ürünlerine yakın ikame niteliğinde ürün geliştirmeleri durumunda birleşen firmanın fiyatları yükseltmesi zorlaşabilecektir.

91

Taslak rehberde, birleşmenin taraflarının birbirlerinin en yakın rakip olması gerekliliği yakın rakip olması şeklinde değiştirilmiştir. Bu değişiklik belirsizliği ve müdahale olanağını artırıcı niteliktedir.

92

Rekabetçi süreç üzerinde pazar payları veya benzer ölçütlerin belirttiğinden çok daha fazla etkiye sahip olan firmalar potansiyel, yenilikçi veya oyunbozan nitelikteki rakiplerdir.

93

Lindsay (2006, 60), bu konu ile ilgili tek tereddütün birlikte hâkim durum ile ilgili olduğunu çünkü Birleşme Tüzüğü’nün dibacesinin 25. paragrafının, Komisyon’un yetki alanını yalnız koordine-edilmemiş etkiler açısından genişlettiğine dikkat çekmiştir.

47

Ayrıca koordine edilmiş etkiler açısından YBR’de, birleşme öncesi koordinasyon varlığının önemli olduğu ifadesi94 yer almaktadır. Söz konusu ifadeden, birlikte hâkim durum yaratan ve birlikte hâkim durumu güçlendiren birleşmeler arasında ayrım yapıldığı anlaşılmaktadır. Böyle bir yaklaşım benimsenmesinin temel amacının, Airtours ile getirilen yüksek delil standardının, koordine edilmiş etkileri kullanılabilir bir müdahale aracı kılacak ölçüde düşürülmesi olduğu öne sürülebilecektir. Nitekim ĐDM’nin Impala95

kararı da bu tespiti doğrulamaktadır96.