Egemen Kazakistan Gazetesi 9 Nisan 2011 Tarihli Haber Metni

A crítica luhmanniana, exercida por Neves (cf. NEVES, 2001, p. 111-163), ao modelo normativo habermasiano de Estado democrático de direito aponta os limites de sua pretensão consensualista e apresenta uma alternativa a esse modelo na qual a questão do dissenso em torno de conteúdos é posta no primeiro plano. Essa crítica segue a via habermasiana ao entender que, apesar de na época contemporânea a moral ser apenas uma forma de saber internalizada por formas culturais de vida, e, desse modo, incapaz de obrigar o indivíduo a agir da maneira como prescreve as suas normas, e o direito ser uma instituição social com força vinculante no plano institucional, e, portanto, capaz de obrigar à ação. Tanto o direito como a moral referem-se aos mesmos problemas, ou seja, à regulação legítima de relações interpessoais, à coordenação de ações mediante normas justificadas e à solução consensual de conflitos com base em princípios normativos e regras reconhecidas intersubjetivamente. Essa crítica entende que, para Habermas, embora haja uma complementaridade entre direito e moral as fronteiras entre ambos não devem ser apagadas: diferentemente da racionalidade jurídica, a racionalidade procedimental do discurso moral é incompleta, já que não existe um terceiro institucionalmente encarregado de decidir sobre as questões entre as partes. Mas, apesar de Habermas falar em complementaridade entre direito e moral, ele acredita que uma ordem jurídica só pode ser legítima se não contradisser os princípios morais; do mesmo modo que, para ele, as questões ético-políticas devem permanecer subordinadas às questões morais. Habermas, desse modo, não sustenta um modelo de autonomia jurídica, mas de autonomia moral do direito perante a economia (dinheiro) e o poder político (administração). Habermas superestima os princípios morais universais e faz a autorrealização ético-política, concernente ao princípio da soberania do povo, depender da autodeterminação moral, referente aos direitos humanos: a prioridade em Habermas é, portanto, da moralidade (cf. NEVES, 2001, p. 112).

Habermas também acredita que o direito só obtém legitimidade através do procedimento legislativo democrático. Ele sustenta um entrelaçamento entre moral, direito e política: de um lado, impõe-se uma fundamentação moral, de modo que as normas jurídicas não ofendam princípios de justiça (universais); e, de outro, o pluralismo da esfera pública exige a consideração da diversidade de valores no âmbito dos procedimentos políticos. Habermas procura conectar o “poder comunicativo” (esfera pública) ao “poder administrativo” (entendido como dominação legal racional, no sentido weberiano). O direito é o meio de conversão do poder comunicativo em poder administrativo. Essa compreensão do direito diante do poder faz com que Habermas analise as formas discursivas que integram o processo de formação racional da vontade política: desse modo, o princípio democrático exige formas discursivas que levem em consideração fundamentos morais, ético-políticos e pragmáticos. Para Habermas, as negociações que visam à satisfação de interesses são passíveis de regulação procedimental. Para tanto, devem ser asseguradas chances iguais de participação, de influência recíproca e de imposição dos interesses divergentes nas negociações. Mas, mesmo que os indivíduos visem ao êxito particular, para Habermas é possível tornar o compromisso racional, porque a pretensão moral da universalidade (justiça) tem prevalência sobre as questões jurídicas, ético-políticas e pragmáticas. A análise luhmanniana de Neves afirma que, mesmo depois de Direito e Democracia, Habermas não se afasta totalmente de suas posições anteriores, ele

(...) insiste em um universalismo consensual que lhe dificulta uma consideração adequada da questão do pluralismo em uma sociedade supercomplexa. Além do mais, a idéia de aceitabilidade dos resultados não responde conseqüentemente ao problema do dissenso estrutural da esfera pública nas condições supercomplexas da sociedade mundial de hoje (NEVES, 2001, p. 125).

Para Habermas, a modernidade resulta da evolução da consciência moral, no sentido da superação das estruturas pré-convencionais e convencionais e o advento de uma moral pós- convencional. Isso significa uma diferenciação entre sistema e mundo da vida. Nesta perspectiva, a modernidade exigiria positivamente a construção de uma “esfera pública” como um topos democrático discursivamente autônomo com relação aos meios sistêmicos “poder” e “dinheiro”. Para Neves, a compreensão de sociedade moderna a partir primacialmente da noção de intersubjetividade e, portanto, do conceito de agir comunicativo, mesmo sendo uma variante relevante para a reprodução do mundo da vida, é insuficiente em face da complexidade do mundo social contemporâneo: Habermas sobrecarrega o mundo da vida

enquanto horizonte dos agentes comunicativos ou da construção da intersubjetividade, com sua pretensão consensualista (cf. NEVES, 2001, p. 126). Segundo Neves,

(...) a hipercomplexidade da sociedade moderna, com uma diversidade incontrolável e contraditória de valores e interesses, torna praticamente impossível uma reconstrução racional do mundo da vida a partir da ação comunicativa no sentido estrito de uma ação orientada para o entendimento intersubjetivo. A ocorrência do consenso na interação é eventual. A multiculturalidade, por um lado, e a pluralidade de esferas autônomas de comunicação, por outro, implicam uma fragmentação do mundo da vida no que diz respeito às convicções e certezas partilhadas no cotidiano. Na sociedade contemporânea, o mundo da vida apresenta-se antes como espaço de reprodução do dissenso intersubjetivo. Em outras palavras, a intersubjetividade, lingüísticamente construída, afirma-se, sobretudo, mediante a manifestação e o reconhecimento das divergências. As certezas partilhadas no mundo da vida tornam- se localizadas e a identidade valorativa fragmenta-se. Portanto, o respeito às diferenças e à autonomia de esferas plurais de comunicação é que é o fato de integração do mundo da vida. O que se impõe como consensual para a continuidade das interações intersubjetivas é o respeito às divergências quanto aos valores e aos interesses que se exprimem nos diversos grupos e circulam nos vários âmbitos autônomos de comunicação, ou seja, o consenso potencialmente generalizado no mundo da vida se destina a assegurar o dissenso generalizado que se expressa nos mais diversos tipos de relações interpessoais de uma pluralidade de esferas de comunicação e mesmo a fomentar-lhe a manifestação (NEVES, 2001, p. 128-9). Segundo essa análise de influência luhmaniana, feita por Neves, na modernidade a moral é difusa e fragmentada, ela não se reproduz como sistema funcional: é, portanto, neutralizada no âmbito da reprodução autopoiética dos sistemas sociais. Por possuir uma linguagem natural, advinda do mundo da vida, a moralidade é desconsiderada pela atitude sistêmica. O dissenso intersubjetivo moderno provém tanto da diversidade valorativa como da pluralidade de identidades éticas e também da multiplicidade de âmbitos autônomos de comunicação ou de esferas discursivas sendo, portanto, mais provável uma moral do dissenso do que do consenso, já que o reconhecimento do outro nas condições da presente sociedade mundial só pode ser concebido como âmbito de viabilização do dissenso em torno de valores e interesses. O consenso moral que se impõe diz respeito apenas aos padrões de expectativas (princípios), que torna possível e promove a interação dissensual. Esses princípios não buscam um resultado racionalmente consensual ou afastar o dissenso, mas “promover o dissenso provável e tornar provável o dissenso improvável” (NEVES, 2001, p. 129). Apenas os princípios de uma moral do dissenso podem ter o caráter universalista e includente de acesso a qualquer pessoa – independentemente de seus valores, expectativas e interesses – a procedimentos discursivamente abertos.

A esfera pública não é a arena do consenso, mas do dissenso; ela é o campo de tensão entre o mundo da vida e o sistema político e jurídico. Já que a esfera pública é plural, não é legítimo que o Estado democrático de direito privilegie ou exclua, nos seus procedimentos

constitucionais, a inserção de valores e interesses de determinados grupos, indivíduos ou organizações. Os procedimentos democráticos não se legitimam apenas porque canalizam a luta democrática pelo poder, mas porque permanecem cognitivamente abertos e sensíveis à pluralidade da esfera pública e à autonomia dos subsistemas sociais.

Em Habermas, o conceito de legitimação procedimental se vincula à própria compreensão da sociedade moderna. A positividade, como autonomia do direito, é concebível com o desaparecimento de uma moral conteudística e hierárquica. Habermas interpreta a racionalidade discursiva ou procedimental como imprescindível à indisponibilidade do direito. Para Neves, no entanto, não é o consenso na esfera pública (consenso contenudístico) que possibilita a legitimidade democrática, como quer Habermas: o que possibilita a legitimidade democrática é o consenso quanto aos procedimentos ou mecanismos funcionais de seleção, filtragem e imunização de influências contraditórias do meio ambiente sobre os sistemas político e jurídico. Esses procedimentos são tanto uma exigência sistêmico-funcional como uma imposição normativa da sociedade moderna – eles implicam a presença de uma esfera pública pluralista que lhe dê fundamentação discursiva. A inserção da discussão pública no direito é impossível sem a estrutura “sistêmico-legal” de tais procedimentos. Sendo assim, não é o consenso da esfera pública o possibilitador da legitimidade democrática, mas é o dissenso contenudístico de uma esfera pública pluralista, filtrada e/ou selecionada por meio de um consenso quanto aos procedimentos, que possibilita a inserção dos diferentes interesses, valores e expectativas da sociedade no sistema político administrativo. O Estado democrático de direito só se legitima, segundo Neves, se for capaz de, no âmbito político- jurídico, intermediar consenso procedimental e dissenso contenudístico e, assim, viabilizar/promover o respeito às diferenças e à autonomia das diversas esferas de comunicação. Como enfatiza Neves,

Ao intermediar consenso quanto ao procedimento e dissenso com relação ao conteúdo, o Estado democrático de direito viabiliza o respeito recíproco às diferenças no campo jurídico-político da sociedade supercomplexa contemporânea e pode, ao mesmo tempo, atuar como fator construtivo e dinâmico para a reprodução autônoma das esferas plurais de comunicação (NEVES, 2001, p. 143).

Segundo Neves, Habermas não leva as últimas consequências a fragmentação ética da sociedade e o antagonismo de interesse da esfera pública pluralista, porque nesta última o consenso sobre “resultados” procedimentais é apenas eventual e localizado. Segundo Neves,

O Estado democrático de direito legitima-se exatamente enquanto garante e promove o acesso equânime dos mais diferentes valores e interesses nos seus

procedimentos jurídico-políticos. Só se justifica a inadmissão dos resultados que venham a impedir a própria continuidade da esfera pública pluralista e, portanto, a desconhecer ou eliminar as diferenças éticas e pragmáticas, assim como a autonomia das diversas esferas sociais. O consenso que se impõe é sobre os procedimentos que absorvem eqüitativamente o dissenso. Isso pode ser interpretado como a presença de uma moral „pós-convencional‟ e um „universalismo‟ na esfera pública, entendida esta como campo de tensão entre o sistema jurídico-político, por um lado, e os outros sistemas sociais e o mundo da vida, por outro. No entanto, tal „pós- convencionalismo moral‟ implica que os resultados vitoriosos nos procedimentos político-jurídicos sejam sempre suscetíveis de crítica e de superação em procedimentos posteriores. O universalismo revela-se como inclusão de todos os indivíduos e grupos como potencialmente „portadores‟ de diferentes valores, interesses e expectativas que circulam em diversas formas de discurso, impedindo a absolutização da eticidade particular de determinado grupo. Além do mais, ele expressa-se no reconhecimento e na promoção da autonomia de diferentes formas discursivas ou campos de comunicação e exclui, no plano político-jurídico, o fato de uma espécie de discurso ou uma esfera da sociedade subordine outras. É nesse sentido que se impõe a moral do dissenso, a qual, por sua vez, pressupõe o consenso sobre os procedimentos que, de um lado, asseguram o reconhecimento da diversidade de valores, interesses e expectativas que se manifestam e concorrem na esfera pública, de outro lado, são acessíveis às exigências das esferas autônomas e conflitantes de comunicação de uma sociedade supercomplexa. Se se quer continuar a falar de uma fundamentação moral do Estado democrático de direito na sociedade moderna, em vez de recorrer-se a um modelo consensualista do discurso que tem como padrão a discussão acadêmica, parece mais adequado afirmar que ele se justifica enquanto constrói procedimentos abertos à pluralidade ética e ao antagonismo dos interesses, como também à autonomia das diferentes esferas sociais, ao absorver e ao intermediar eqüitativamente o dissenso estrutural, sem a pretensão de eliminá-lo ou evitá-lo. De acordo com isso, a Constituição do Estado democrático de direito não se apresenta como „fundamento do consenso‟, e sim como „um fundamento consentido do dissenso‟ (NEVES, 2001, p. 145-6).

A Constituição é, desse modo, um fundamento consentido do dissenso. Ela possibilita uma luta civilizada das diferentes correntes políticas. Segundo essa interpretação, a atividade da razão não leva a um consenso, mas à articulação de dissensos básicos. É impossível uma concordância última em relação aos conteúdos a serem estabelecidos na Constituição. Só há concordância em relação aos procedimentos formais que devem ser estabelecidos. Tais procedimentos legitimam o “suposto consenso”. A teoria luhmanniana dos sistemas, defendida por Neves, nega radicalmente que o consenso possa ser condição de validade jurídica porque, segundo ele, impossibilitaria a própria evolução do direito. Como afirma,

Tal negação refere-se ao consenso como aceitação de todas as normas por todos em qualquer tempo, o qual não se encontra em nenhuma sociedade, ou simplesmente ao consenso fático como legitimador dos procedimentos em uma sociedade supercomplexa. Mas afirma-se o fato de o procedimento desempenhar uma função legitimadora enquanto conduz ao consenso suposto. A legitimidade pelo procedimento envolve um processo de reestruturação das expectativas, „que se pode tornar amplamente indiferente ao fato de se aquele que tem de mudar suas expectativas concorda ou não.‟ Pressupõe-se evidentemente certas condições, como a igualdade dos participantes no início do procedimento e, sobretudo, a incerteza dos resultados. No entanto, a noção de „consenso suposto‟, que implica a reorientação das expectativas a partir do resultado do procedimento, independentemente de sua aceitação, aponta para um mecanismo intra-sistêmico de validação, seja do direito ou da política. O procedimento pode, assim, imunizar o próprio sistema em relação

ao dissenso. Essa „autolegitimação‟, portanto, distingue-se claramente da „heterolegitimação‟, que tanto provém da esfera pública como espaço de interferência e de interpenetração entre mundo da vida e sistemas político e jurídico, como é alimentada pelo fluxo de informações dos diversos subsistemas sociais autônomos no direito e na política. Inegavelmente, há uma tensão entre estes dois tipos de legitimação. O fato é que a legitimação forjada a partir da esfera pública pluralista não resulta do consenso em torno do resultado do procedimento, seja esse consenso suposto, fático ou hipotético-racional. O relevante é que os procedimentos constitucionais, independentemente de seus resultados, permanecem abertos para a diversidade de valores, expectativas e interesses, mesmo os que eventualmente sejam derrotados nos termos procedimentais. Os procedimentos atuam seletivamente, mas não terão força legitimadora se ignorarem a continuidade do dissenso na esfera pública. Os canais de mutação devem permanecer abertos para o fluxo de informações que advém conflituosamente do mundo da vida e dos diversos subsistemas sociais autônomos. Novas possibilidades de vigência normativa e decisão vinculante não estão excluídas. Nesse sentido, o que se impõe para a manutenção de uma esfera pública pluralista e mesmo para o desenvolvimento da heterogeneidade social é o consenso em torno das regras procedimentais do jogo democrático do Estado de direito. Assim sendo, a observância dessas regras é legitimadora do resultado procedimental no interior do sistema jurídico e político e reestrutura expectativas, como também legitima o sistema constitucional como um todo na perspectiva externa da esfera pública e dos diferentes subsistemas sociais autônomos, independentemente do resultado eventual do procedimento. Em outras, palavras, o Estado democrático de direito legitima-se enquanto os seus procedimentos absorvem sistemicamente o dissenso e, ao mesmo tempo, possibilitam, intermediam e mesmo fomentam a sua emergência na esfera pública (NEVES, 2001, p. 146-8).

O dissenso sobre valores na esfera pública não significa indiferença quanto aos procedimentos do Estado democrático de direito. A manutenção da heterogeneidade depende dos procedimentos abertos de modo universalista para as diferenças. O consenso procedimental é imprescindível para que os valores, expectativas e interesses emirjam ou sejam generalizados jurídica e politicamente. O Estado democrático de direito é, ele próprio, uma intermediação entre o consenso procedimental (das suas normas constitucionais) e o dissenso contenudístico (da esfera pública, dos seus diferentes valores e expectativas). Tanto as regras procedimentais (eleitoral, legislativa, jurisdicional e político-administrativa) quanto os direitos fundamentais (regras materiais) não podem ser destruídas ou suprimidas do Estado democrático de direito porque também destruiriam a esfera pública pluralista.

Para Neves, não se deve superestimar o processo legislativo em detrimento dos demais procedimentos do Estado democrático de direito, como faz Habermas. O legislador não pode ultrapassar os limites constitucionais. A jurisdição deve estabelecer tanto o que é legal e constitucional como controlar o executivo e o legislativo (controle da constitucionalidade das leis), embora ela própria também esteja subordinada à limitações constitucionais e legais e a controles do parlamento e do executivo. Essa circularidade internormativa e interprocedimental no Estado democrático de direito é o que possibilita a crítica permanente advinda da esfera pública pluralista no âmbito sistêmico da política e do direito. A prevalência

hierárquica unilateral do processo legislativo poderia conduzir à ditadura das maiorias e, assim, à negação da esfera pública pluralista. A Constituição estabelece a repartição orgânica de competências e o controle interorgânico. O princípio da “divisão de poderes” é relevante como modelo de horizontalidade orgânica e circularidade procedimental. É a manutenção das regras do jogo (dos procedimentos constitucionais) e dos direitos fundamentais o que possibilita a manutenção e saúde do Estado democrático de direito.

Além da crítica de tendência luhmaniana feita por Neves, uma crítica mais antiga aos princípios do Estado democrático de direito ou ao direito moderno é, hoje, cada vez mais enfatizada contra Habermas pelos discípulos de Carl Schmitt. A pertinente crítica schmittiana ao Estado de Direito moderno continua sendo um contraponto importante ao pensamento político habermasiano. Embora Habermas pretenda reformular o pensamento político moderno e superar a concepção liberal, sua fundamentação discursiva (formalista, não substancial e procedurística) possui aporias já apontadas na crítica schimittiana ao liberalismo político (a expressão mais acabada da ideologia política da “classe discutidora”: a burguesia, como a denominava Schmitt).