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Não há dúvida de que, sendo a preclusão instituto ordenador do andamento processual, sua aplicação configura elemento essencial do processo. Isto porque o andamento processual somente avança com o fito de se chegar ao término da relação processual diante da certeza de que todos os atos processuais atinentes a uma determinada fase processual foram tomados, admitindo-se o prosseguimento do processo para a fase seguinte.

O devido processo legal pressupõe a preclusão porque através dela se atribui segurança jurídica para o andamento do processo. Na lição de Adailson Lima e Silva: “A preclusão é a base científica da coisa julgada”144_.

Mas além dos princípios que informam a preclusão, notadamente a segurança jurídica e a celeridade processual, se questiona acerca da origem da preclusão nos casos concretos decorrentes de normas específicas para aquelas hipóteses ou de preceitos normativos abstratos e de interpretações sistemáticas que acabariam por impor um regime jurídico preclusivo.

143 _{ROCHA, Raquel Heck Mariano da. Preclusão no Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do}

Advogado, 2011, p. 89.

Em resumo, a preclusão decorre apenas de expressa previsão legal ou pode ser extraída de princípios?

É evidente que na hipótese de preclusão dos atos do juiz, a preclusão é sistêmica pois admitir que o juiz poderia retroceder em suas decisões causaria tumulto processual indesejável. Ademais, tendo para as partes o poder de recorrer, o conformismo por si é um elemento formador do devido processo legal adequado à aplicação da preclusão das questões decididas no processo.

Com relação à preclusão dos atos das partes, possível extrair que a preclusão temporal somente é possível de ser aplicada se expressamente prevista. Ocorre que o Código de Processo Civil possui regra subsidiária para qualquer hipótese de ato, eis que na ausência de previsão legal para um dado ato caberá ao juiz definir o prazo (art. 177 do Código de Processo Civil e correspondente art. 218, §1º do Novo Código de Processo Civil).

Com efeito, se o juiz determinar a prática de um ato mas não cominar prazo, mesmo assim a lei prevê prazo supletivo de 5 dias (art. 185 do Código de Processo Civil ou art. 218, §3º do Novo Código de Processo Civil). Em resumo, nunca haverá hipótese de determinação da prática de um ato sem previsão de um prazo, por expressa previsão legal.

Relativamente à preclusão lógica, observamos que se fundamenta no princípio da boa-fé objetiva, notadamente em razão da aplicação do preceito da

venire contra factum proprio. Mesmo na ausência de previsão legal expressa, é da

lealdade processual ínsita ao sistema jurídico que deve ser extraída a aplicabilidade da preclusão lógica, pois os princípios do devido processo legal, da isonomia e do contraditório e ampla defesa demandam um litígio baseado em vedação à litigância de má-fé ou que inflija a lealdade processual.

Já a preclusão consumativa, a nosso ver, depende de expressa previsão legal que imponha às partes a vedação de repetição de um determinado ato, tendo em vista que a liberdade das partes no processo da prática de inúmeros atos somente poderia ser restrita com previsibilidade, ou seja, com expressa previsão prévia à prática daquele ato.

Inúmeros são os exemplos extraídos do Código de Processo Civil. O princípio da eventualidade para a dedução de alegações e resposta do réu, a apresentação de documentos, a exceção de incompetência e a reconvenção, a dedução de provas

ou a interposição de recursos. Aprofundaremos apenas a questão do princípio da eventualidade em razão de conexão com o tema principal.

Pelo princípio da eventualidade, o autor deve deduzir seus fundamentos fáticos e jurídicos até a citação ou até o saneamento com o consentimento do réu (arts. 264 e 294 do Código de Processo Civil e correspondente art. 329 do Novo Código de Processo Civil), enquanto o réu deve deduzir toda matéria de defesa na contestação (art. 300 do Código de Processo Civil e correspondente art. 336 do Novo Código de Processo Civil).

É um princípio conhecido como “princípio de ataque e defesa global”145_{, pois}

visa restringir os limites da lide, permitindo às partes que conheçam os fundamentos da parte adversa e coordenem suas ações em conformidade com o quanto estabelecido para a lide.

A preclusão é clara no sentido de que se não houver a dedução dos fundamentos da ação ou da defesa no momento oportuno, não será aceito emenda em fase posterior, salvo nas restritas hipóteses excepcionais. A questão que se coloca é no sentido de imaginar o processo sem o princípio da eventualidade e a preclusão que se segue, como ocorre na França146 _{onde é permitido deduzir}

fundamentos fáticos e jurídicos a qualquer momento, inclusive em fase recursal. Para a nossa cultura jurídica processual (ou ao menos a minha pessoal) é violador da ampla defesa e do contraditório uma das partes veicular em recurso fundamento não arguido no processo, desprestigiando toda discussão havida em primeira instância. Ainda mais se, em fase recursal, fosse admitido o poder de apresentar nova demanda conexa com aquela veiculada em primeira instância. É uma surpresa para os demandantes que pretendiam ter na discussão um ambiente de lealdade e paridade de armas.

145 _{MILLAR, Robert Wyness. Los princípios formativos del procedimento civil. Buenos Aires: Ediar,}

1945, p. 96.

146 _{Nas lições de Heitor Vitor Mendonça Sica: “No tocante à preclusão dirigida ao poder das partes,}

ainda prevalece, em certa medida, um regime de liberdade. Indicativo disso se encontra no art. 72, que rege os poderes do réu em apresentar suas defesas de mérito (ou “défenses au fond”) e prevê sejam elas opostas em qualquer etapa do processo. Igualmente se denota a liberdade dada aos litigantes nos dispositivos relativos à apelação, na qual se permite tecer novas alegações de fato e a apresentação de novas provas (arts. 563 e 564). Apenas o poder de apresentar novas demandas em grau recursal vem reduzindo às hipóteses de demandas conexas, ou destinadas a afrontar alegação da parte adversa (art. 567)”. SICA, Heitor Vitor Mendonça. Preclusão Processual Civil. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 53.

Por esta razão, vislumbra-se que em nossa cultura processual é mais adequado afirmar que o princípio da eventualidade deve existir para garantia do contraditório, podendo ser mais ou menos rigoroso. Neste sentido, o prazo final para dedução de pedidos e de fundamentos fáticos e jurídicos há de ser a estabilização da lide, que em nosso sistema processual civil ocorre com o saneamento do processo.

Com efeito, a preclusão consumativa, que depende de regra expressa, tem no princípio da eventualidade uma exceção, eis que decorre do sistema processual (do contraditório) a necessidade de estabilização da lide, o que por consequência demanda a preclusão da dedução dos fundamentos fáticos e jurídicos após esta fase processual. Em resumo, o princípio da eventualidade é uma decorrência lógica do sistema, eis que necessário à garantia do contraditório e da ampla defesa, existindo no processo independentemente de previsão legal expressa. Apenas seus contornos haveriam de ser interpretados de forma mais flexível, na eventual ausência de regra expressa.