2. MATERYAL ve YÖNTEM
3.2. E Serisi Filmlerin XRD Analizleri
Os sites de compras coletivas representam um novo modelo de negócio, cujo objetivo é a venda de cupons para o número máximo de consumidores por oferta. Nesse modelo de negócio, os fornecedores oferecem seus produtos com grandes descontos de forma a atrair os consumidores. A oferta é publicada e divulgada por um site de compra coletiva durante um tempo determinado e se, durante esse período, o número mínimo estabelecido for alcançado, todos os compradores recebem um cupom do site dando direito à compra com o desconto.
Este modelo de negócio foi criado nos Estados Unidos por Andrew Mason, quando lançou o primeiro site do gênero em novembro de 2008, o Groupon. No Brasil, o pioneiro no ramo de compras coletivas foi o site Peixe Urbano, iniciando suas atividades em março de 2010. Desde então, a compra coletiva se consolidou entre os brasileiros, beneficiando tanto as empresas que podem vender suas mercadorias em maior volume por conta de seu baixo preço, assim como os consumidores, que podem adquirir bens com consideráveis descontos por estarem realizando uma
compra coletiva.244
A Câmara Brasileira de Comércio Eletrônico define as compras coletivas como “uma modalidade de e-commerce que tem como objetivo vender produtos e serviços de
empresa contra a qual quer reclamar está cadastrada no sistema. Em seguida, o consumidor deve se identificar adequadamente e registrar sua reclamação no site, comprometendo-se a apresentar todos os dados e informações necessárias relativas à reclamação relatada. A partir do registo da reclamação inicia-se a contagem do prazo para manifestação da empresa. A empresa deverá acompanhar diariamente as reclamações recebidas por meio do site e respondê-las em até 10 dias. O tempo de resposta será contado a partir do registro da reclamação. Durante esse prazo, a empresa tem a oportunidade de interagir com o consumidor e solicitar eventuais informações complementares, por meio da plataforma, antes da postagem de sua resposta final. Após a manifestação da empresa, o consumidor pode comentar a resposta recebida e classificar a demanda como Resolvida ou Não
Resolvida, e ainda indicar seu nível de satisfação com o atendimento recebido.
244 Disponível em http://ecommercenews.com.br/glossario/o-que-e-compra-coletiva. Acesso em 29
diversos tipos de estabelecimentos empresariais para um número mínimo pré-
estabelecido de consumidores por oferta”245.
Quanto a isso, ensina Bruno Miragem em relação aos sites de compras coletivas:
Trata-se de um sistema em que fornecedores de produtos e serviços anunciam em um determinado site da Internet determinada oferta cuja contratação deve se dar exclusivamente por meio do provedor, comprometendo-se a assegurar uma vantagem substancial (normalmente desconto no preço), sob a condição de que determinado número de consumidores venham a celebrar o contrato. Os termos do negócio, e especialmente as vantagens oferecidas ao consumidor estarão condicionadas ao atingimento de um determinado número de negócios que sejam celebrados com consumidores interessados dentro de um prazo pré- estabelecido pelo site.246
Ato contínuo, o referido autor apresenta os principais riscos a que o modelo de oferta coletiva expõe o consumidor: (a) o fato de a oferta ser feita, na sua grande maioria, por prazo determinado, pode submeter o consumidor à pressão, prejudicando sua avaliação sobre a conveniência do negócio; (b) a facilitação do consumo leva o consumidor, muitas vezes, a adquirir produtos e serviços desnecessários ou de pouca utilidade, estimulando o hiperconsumo; (c) há claro apelo à vantagem do preço, sem maior atenção à qualidade dos produtos e serviços; (d) as ofertas anunciadas não divulgam, com o mesmo destaque, as vantagens e as demais condições do negócio (prazos, horários ou dias específicos para fruição da
oferta), vindo, muitas vezes, a surpreender o consumidor.247
Tendo em vista que se trata de modalidade de negócio típica do comércio eletrônico e das novas formas de contratação por meio eletrônico, não há nenhuma regra específica sobre o tema no Código de Defesa do Consumidor, nem poderia existir, já que a compra coletiva surgiu muito depois na promulgação do código.
Entretanto, o Decreto n. 7.692/2013, acompanhando a evolução do comércio na Internet, traz alguns regramentos direcionados aos fornecedores que organizam
245 Disponível em: <http://www.camara-e.net/>. Acesso em: 10 jul. 2015.
246 MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2013, p. 491.
247 MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
ofertas em sites de compras coletivas, os quais, em razão das peculiaridades desse novo modelo de negócio, merecem uma atenção especial para assegurar os direitos dos consumidores no momento da contratação. Trata-se de norma inédita sobre oferta de compras coletivas na Internet.
De acordo com o artigo 3° do Decreto n. 7.692/2013, os sites ou os demais meios eletrônicos utilizados para ofertas de compras coletivas ou de modalidades análogas de contratação deverão conter, além das informações comuns exigíveis dos fornecedores que ofertam produtos e serviços no meio digital, as seguintes especificações: quantidade mínima de consumidores necessária para o cumprimento da oferta e efetivação do contrato; prazo para que o consumidor possa usufruir da oferta; e identificação do fornecedor responsável pelo site e do fornecedor do produto ou serviço ofertado.
A informação quanto ao número mínimo necessário de compradores para a efetivação da oferta mostra-se necessário para o consumidor analisar a plausibilidade de a oferta ser efetivamente confirmada com o atingimento mínimo de compradores nela descritos. Assim sendo, também é de fundamental importância que o consumidor possa acompanhar a evolução do número de consumidores que já aderiram a uma oferta de compra coletiva.
Quanto ao prazo para usufruir da oferta, este deve ser estabelecido com base no princípio da boa-fé e da razoabilidade, levando em consideração a natureza do produto ou do serviço ofertado. Portanto, o prazo estabelecido não pode ser uma
limitação à fruição da oferta. De acordo com o SENACON, “prazos
desproporcionadamente exíguos ou que contenham restrições excessivas e não justificadas à fruição da oferta estão em desacordo com a boa-fé objetiva e com a
confiança exigidas por parte do fornecedor nas contratações eletrônicas”248.
248 BRASIL. Ministério da Justiça. Secretaria Nacional do Consumidor. Nota Técnica n.
40/CGEMM/DPDC/SENACON/2013. 11 set. 2013. Disponível em: < http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/cao_consumidor/SENACON/SENACON_NOTA_TECNICA/ Nota%20T%C3%A9cnica%20n%C2%BA%2040%20-%20analise%20Dec%207962.pdf>. Acesso em: 12 jul. 2014.
Além disso, como o site de compras coletivas disponibiliza ofertas de terceiros, o Decreto n. 7.692/2013 estabelece a necessidade de disponibilizar os dados de identificação e de localização dos fornecedores dos produtos e serviços que estão sendo ofertados, bem como os dados dos responsáveis pelo sítio eletrônico.
Importante esclarecer que os sites de compras coletivas ou de modalidades análogas se enquadram no conceito de fornecedor na relação de consumo, portanto estão sujeitos à disciplina do Código de Defesa do Consumidor, especialmente no tocante à oferta, à informação e à proteção contratual, estando obrigados também a fornecer as informações descritas nos artigos 2° e 3° do Decreto n. 7.692/2013, no que tange aos dados dos produtos, às peculiaridades da oferta e à identificação dos fornecedores.
4.9 DIREITO À PRIVACIDADE NA INTERNET E FORMAÇÃO DE
BANCO DE DADOS
Apesar de todo o progresso social e econômico resultante da evolução tecnológica e da facilidade de acesso à informação proporcionada pela Internet, não podemos ignorar que o progresso também causa problemas como, por exemplo, o acesso quase ilimitado a dados que, muitas vezes, dizem respeito à privacidade e até
mesmo à intimidade dos cidadãos249.
A formação de cadastros de consumo sejam eles autorizados ou à revelia do consumidor, alavancados pelos avanços da informática e da Internet no mercado de consumo, é uma questão que vem suscitando crescente preocupação por parte das empresas e dos órgãos de defesa do consumidor no tocante à preservação da privacidade dos consumidores internautas. A coleta e a utilização das informações pessoais dos usuários em meios digitais estão em acelerada expansão nas redes sociais, empresas privadas, órgãos públicos e organizações da sociedade civil. A todo o momento, são solicitados dados aos usuários para que possam acessar
249 CARVALHO NETO, Frederico da Costa. Novas Ferramentas e Privacidade. 2013. Disponível
determinado serviço na Internet, finalizar uma compra ou simplesmente ter acesso às informações. No entanto, desconhecemos a real situação de segurança e o nível de controle que as instituições possuem para guardar e proteger essas informações. A obtenção dos dados pessoais do consumidor pela empresa pode ocorrer de forma voluntária, ou seja, por meio do preenchimento de formulários pelo consumidor, ou, ainda, de forma indireta, como no caso de empresas de análise e classificação de risco de operações, que recebem as informações de terceiros. Esse novo universo de informações na rede gerou e proliferou a formação de bancos de dados que podem ser transferidos, manipulados, reinventados, por vezes, sem o conhecimento ou o prévio consentimento do interessado e, se mal utilizado, poderá gerar ações ilícitas ou constrangedoras de toda ordem, pois adentra na esfera íntima da pessoa, desvelando-a e tornando-a exposta, sendo imprescindível compreender esta realidade como produto dos novos tempos, os dados pessoais nos bancos de dados.
Segundo define Danilo Doneda, os bancos de dados são, em sua acepção fundamental, “um conjunto de informações estruturado de acordo com uma
determinada lógica – e esta lógica é sempre uma lógica utilitarista, uma lógica que
procura proporcionar a extração do máximo de proveito possível a partir de um
conjunto de informações”250.
Nesse sentido, imperativo analisar as normas que regem o tratamento de dados pessoais e o compartilhamento de tais informações no cenário brasileiro que possam servir de sustentáculo e reconhecimento do direito fundamental à proteção dos dados pessoais dos usuários da Internet.
O Brasil, atualmente, dispõe de uma proteção dispersa e não específica sobre a proteção de dados, uma vez que ainda não há uma legislação voltada a regular esse tema no ordenamento jurídico brasileiro. A proteção de dados pessoais, portanto, advém de um conjunto de normas relacionadas ao direito à informação e à tutela do
250 DONEDA, Danilo. A proteção dos dados pessoais como um direito fundamental. Espaço Jurídico
Journal of Law - EJJL, Joaçaba, n. 12, n.2, p. 91-108, jul./dez. 2011. Disponível em
direito à privacidade. Podemos extrair alguns dispositivos constitucionais que tratam de direitos à privacidade e à intimidade, bem como disposições de legislações infraconstitucionais que são aplicáveis para a garantia da proteção dos dados pessoais dos consumidores.
Assim se apresenta a regulamentação da proteção à privacidade e a proteção de dados no Brasil:
(i) Constituição Federal: resguarda a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, bem como protege o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, em último caso, por ordem judicial;
(ii) Código Civil: prevê a inviolabilidade da vida privada;
(iii) Código de Defesa do Consumidor: garante o acesso pelo consumidor às informações existentes nos cadastros e o direito de ser informado sobre a abertura de um novo cadastro de dados;
(iv) Portaria n. 5, de 27/08/2002, do Ministério da Justiça: prevê algumas hipóteses de cláusulas abusivas;
(v) Lei de Cadastro Positivo (Lei n. 12.414/11 e Decreto n. 7.82912): apresenta
conceitos sobre tratamento de dados e regras para análise de informações sobre adimplemento; e
(vi) Marco Civil da Internet (Lei n. 12.965/14): estabelece princípios para utilização de cadastro de dados no âmbito da Internet.
A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso X, estabelece que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
Além disso, a Constituição Federal prevê mais algumas regras relacionadas à proteção dos dados e à privacidade, ao considerar inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, telefônicas ou de dados (art. 5º, inciso XII); instituir a ação de habeas data, que assegura o direito de acesso às
informações que constam dos bancos de dados e, ainda, direito de retificação dos
dados pessoais (Art. 5º, LXXII); e proibir a invasão de domicílio (art. 5º, inciso XI)251.
O Código Civil estabelece, em seu artigo 21, que a vida privada da pessoa é inviolável, e o juiz, a requerimento de qualquer interessado, poderá adotar as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário às normas previstas.
Já, o Código de Defesa do Consumidor destinou uma seção específica ao regramento do funcionamento dos bancos de dados e cadastros de consumidores -
Seção VI – Dos Bancos de Dados e Cadastros de Consumidores (artigos 43 e 44).
Estabelece o artigo 43 do Código de Defesa do Consumidor que o consumidor “terá
acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes”
(artigo 43, caput) e, ainda, que “os cadastros e dados de consumidores devem ser
objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos (artigo 43, §
1°)”. O parágrafo segundo do mesmo dispositivo legal, determina, por sua vez, que
“a abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser
comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele”, sendo
entendido também que a transferência de dados a um terceiro constituiria a abertura de um novo cadastro.
Vale destacar, também, a Portaria n. 5, de 27 de agosto de 2002, do Ministério da Justiça, que estabelece ser abusiva qualquer cláusula inserida nos contratos de
fornecimento de produtos e serviços que: “imponha ao consumidor, nos contratos de
adesão, a obrigação de manifestar-se contra a transferência, onerosa ou não, para
251 Constituição Federal: Art. 5º, inciso XII: é inviolável o sigilo da correspondência e das
comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Art. 5º, inciso LXXII: conceder-se-á "habeas-data": a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. Art. 5º, inciso XI: a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
terceiros, dos dados cadastrais confiados ao fornecedor” ou que “autorize o
fornecedor a investigar a vida privada do consumidor”.
Destaca-se, ainda, a Lei n. 12.414/2011, que disciplina a formação e consulta a bancos de dados com informações de adimplemento, de pessoas naturais ou de pessoas jurídicas, para formação de histórico de crédito, conhecida como “Lei do Cadastro Positivo”. Esta norma é aplicada em conjunto com o Código de Defesa do Consumidor, conforme expresso no seu artigo primeiro.
Deste modo, a Lei n. 12.414/2011 regula a formação de banco de dados referente ao adimplemento dos consumidores, ou seja, é voltada para análise de crédito dos consumidores, e disciplina a necessidade de autorização prévia do consumidor para
a abertura desse cadastro. Assim dispõe o artigo 4º da mencionada norma: “a
abertura de cadastro requer autorização prévia do potencial cadastrado mediante consentimento informado por meio de assinatura em instrumento específico ou em
cláusula apartada”.
Nota-se claramente a preocupação do legislador brasileiro com o direito do consumidor à informação sobre a captação de seus dados para a abertura e formação de cadastro e/ou banco de dados.
Por fim, destacamos a Lei n. 12.965/14, Marco Civil da Internet, que define os princípios para uso da rede, os direitos e os deveres de usuários e de provedores de serviços de conexão e aplicativos na Internet, bem como traz regras específicas para o tratamento dos dados pessoais coletados na Internet, conforme veremos. O Marco Civil da Internet prevê, no seu artigo 3º, inciso III, como princípios do uso
da Internet no Brasil, a “proteção da privacidade” e a “proteção dos dados pessoais,
nos termos da lei”, o que demostra, mais uma vez, a preocupação constante do legislador com o tema. Em seguida, o artigo 7º do Marco Civil da Internet prevê alguns direitos que são assegurados aos usuários no tocante ao tratamento dos dados pessoais, os quais devem ser observados em toda relação jurídica ocorrida no meio digital.
Os primeiros direitos assegurados aos internautas referem-se à inviolabilidade da intimidade e da vida privada do usuário, bem como sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (artigo 7º, inciso I); e a inviolabilidade e sigilo das comunicações privadas realizadas no mundo virtual, devendo ser reveladas somente mediante ordem judicial (artigo 7º, inciso IIII). Também, destaca-se a vedação de fornecimento a terceiros de dados pessoais e registros eletrônicos dos usuários, incluindo registros de conexão e de acesso a aplicações de Internet, salvo mediante consentimento livre, expresso e informado do próprio usuário (artigo 7º, inciso VII). Os dados pessoais dos usuários devem ser mantidos em sigilo e somente poderão ser transmitidos a terceiros mediante prévia autorização.
Outro direito assegurado aos usuários decorre da obrigação dos prestadores de serviços na Internet e de sites de comércio eletrônico fornecerem informações claras e completas sobre coleta, uso, armazenamento, tratamento e proteção de seus dados pessoais, que somente poderão ser utilizados para finalidades que justifiquem sua coleta, não sejam vedadas pela legislação, e estejam especificadas nos contratos de prestação de serviços ou em termos de uso de aplicações de Internet (artigo 7º, inciso VIII).
Vale destacar, ainda, a necessidade de obter consentimento expresso dos usuários sobre coleta, uso, armazenamento e tratamento de seus dados pessoais, o que deverá estar de forma destacada das demais cláusulas inseridas nos termos de uso dos sites ou nos contratuais realizados no meio virtual (artigo 7º, inciso IX).
O Marco Civil da Internet prevê, também, que os usuários terão o direito à exclusão definitiva dos seus dados pessoais fornecidos à determinada aplicação da Internet, após o término da relação entre as partes, salvo hipóteses de guarda obrigatória previstas em Lei (artigo7º, inciso X). A guarda e a disponibilização dos registros eletrônicos dos usuários bem como de dados pessoais e do conteúdo de comunicações privadas devem atender à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas na
relação virtual (artigo 10). Além disso, é vedada a guarda de dados pessoais que sejam excessivos em relação à finalidade para a qual foi dado consentimento pelo seu titular (artigo 16, inciso II).
Pelas regras acima descritas, fica claro que a coleta de dados pessoais e o uso que se fará dos dados precisam ser informados previamente ao usuário e os dados coletados só poderão ser utilizados para aquele fim informado e não poderão ser repassados a terceiros sem o prévio consentimento do usuário.
Passaremos a analisar alguns casos específicos referentes ao cadastro dos consumidores e à utilização dos dados coletados. A coleta de dados pessoais para formação de cadastros, fichas, registros e dados pessoais e/ou de consumo deve ser regida pela garantia de informação ao consumidor, conforme previsão do
Código de Defesa do Consumidor. Portanto, os consumidores devem ser
devidamente informados sempre que houver a criação de registro de seus dados ou captação de informações referentes às atividades desenvolvidas por ele.
A questão da utilização de dados do consumidor para a formação de cadastros com seus hábitos de consumo para utilização em estratégias de marketing tem sido muito discutida, especialmente por conta das inovações tecnológicas que permitem aos fornecedores obterem e armazenarem esses dados sem conhecimento dos clientes. Há muitos que defendem que não há qualquer problema em se usar os dados referentes a hábitos de consumo de um cliente para oferecer a ele promoções e vantagens, sendo que esse tipo de ação beneficiaria tanto o fornecedor, como o próprio consumidor.
No entanto, as autoridades de defesa do consumidor, de uma maneira geral, ainda são avessas a esse tipo de prática e defendem que qualquer cadastro de consumidor só pode ser efetuado com o seu conhecimento. Esse entendimento está baseado no artigo 5º, inciso X da Constituição Federal, artigo 43, § 2º do Código de Defesa do Consumidor e artigo 7º, IX da Lei nº 12.965/2014, bem como na