Eşin Rızasının Aranmasının Değerlendirilmesi

Kadının kendi bedeni üzerinde karar verme hakkı önünde engel oluşturan eşin rızası kavramına ilişkin global yaklaşım, gebeliğin sonlandırılmasında eşin rızasının aranmaması yönündedir. Nitekim hukukumuz dışında gebeliğin sonlandırılmasında eşin rızasını arayan hukuk sistemleri, Endonezya, Suriye, Birleşik Arap Emirlikler, Ekvator Ginesi, Maldivler, Kuveyt, Fas, Güney Kore, Suudi Arabistan, Japonya hukuk sistemlerinden ibarettir229.

Doktrinde eşin rızası kavramına yaklaşım, destekleyenler ile karşı çıkanlar şeklindedir230_{. Eşin rızasının varlığını olumlayan görüşler genellikle, evlilik} birliğinin taraflara yüklediği yükümlülüklerden hareket etmektedir. Bir görüş, doğacak çocuk üzerinde her iki eşin de hakları olduğunu, bu nedenle sadece kadının rızasının alınmasının doğru olmadığını belirtmektedir231_{. Bir diğer görüş ise evlilik} birliği içinde her önemli konuda olduğu gibi gebeliğin sonlandırılmasında da eşlerin uyuşması gerektiğini ancak uyuşmazlığa düşmeleri durumunda, bunun çözümünün aile mahkemeleri olduğunu ifade etmektedir232_{. Başka bir görüş ise eşin rızasının} yalnızca örneğin eşin bir daha çocuk sahibi olamayacak olması gibi özel durumlarda aranması gerektiğini öne sürmektedir233_.

Doktrinde eşin rızasının aranmasına karşı çıkan görüşler, daha ağırlıktadır234_. Gebeliğin sonlandırılmasını, kadının kendi bedeni üzerinde karar verme hakkının bir uzantısı olarak gören bu görüşler, eşin rızasının aranmasının, kadının bu hakkını sınırlandırdığını savunmakta ve bunu cinsiyetçi ve ataerkil bir yaklaşım olarak değerlendirmektedir235_.

İçtihadi kaynaklarda ise gebeliğin sonlandırılmasında eşin rızasının aranması şartına olumsuz yaklaşıldığı görülmektedir. Bu konuya ilişkin olarak, Birleşik Krallık hukukunda gebeliğin sonlandırılmasında eşin rızasını aramayan kanuni

229

Konu hakkında detaylı bilgi için bkz. http://worldabortionlaws.com/, (E.T. 09.01.2019);

GÜVEN, 5.

230 _{Tartışmalar hakkında detaylı bilgi için bkz. SAYAR/KILIÇ ÖZTÜRK, 333 vd.}

231_{ÖZALP, Tuba ve ÖZALP, Faruk; Hekimin Cezai Sorumluluğu, 2. bs. (Ankara: Adalet} Yayınevi, 2016), 227-228.

232_{UYUMAZ/AVCI, 610.}

233 _{Bkz. SAYAR/KILIÇ ÖZTÜRK, 334-335.}

234 _{Örneğin, BADUR, 223 vd; GÜVEN, 28 vd; GÜNEY TUNALI, 69; DOĞAN, 103.} 235 _{Bkz. SAYAR/KILIÇ ÖZTÜRK, 335-336.}

52

düzenlemenin AİHS’in 8. maddesinde düzenlenen özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesi hakkını zedelediğinden bahisle AİHM’e başvuran davacının başvurusu reddedilmiştir. Zira AİHM’e göre, tıbbi müdahalenin kadın üzerinde gerçekleşecek olması ve gebeliğin sürdürülmesi ve sona erdirilmesinin en çok kadını ilgilendirmesi nedenleriyle tüm hakları dikkate alınarak öncelikle gebe kadının özel yaşamına saygı hakkının sağlanması gerekmektedir. Dolayısıyla gebe kadının hakları dikkate alındığında, eş ve baba adayı olan kişinin özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesi hakkının, gebeliğin sonlandırılmasına ilişkin olarak kendisine danışılması gibi haklar tanıyacak denli geniş yorumlanması mümkün değildir236_. AİHM bir diğer kararında ise Norveç hukukunda baba adayına, gebeliğin sonlandırılmasında herhangi bir söz hakkı tanımayan kanun hükmünün AİHS’in 8. maddesinde düzenlenen özel hayata ve aile hayatına saygı gösterme hakkı ile 9. maddesinde düzenlenen din özgürlüğünü zedelediğini iddia eden davacının başvurusunu yine aynı gerekçelerle reddetmiştir237_.

Amerikan Yüksek Mahkemesi ise Casey kararında238_{, eşine kürtaj yaptıracağını} bildirmeyen kadına kürtaj yapılmasını yasaklayan Pennsylvania Kürtaj Kanunu’nun 3209. bölümünü, Anayasa’ya aykırı bulmuştur. Büyütecekleri çocukları üzerinde eşlerin eşit menfaatlere sahip olduğunu kabul eden Mahkeme, doğum öncesinde durumun farklı olduğunu, zira kaçınılmaz biyolojik gerçekliklerin, hamileliğin annenin özgürlüğü üzerinde babanın özgürlüğüne kıyasla çok daha büyük bir etki göstermesine yol açtığını, bu nedenle eşlerin doğum öncesinde çocuklarına ilişkin eşit menfaatleri bulunmadığını belirtmektedir239_{. Bu kararda anayasaya aykırı} bulunan kanun hükmünün dikkat çeken özelliği ise eşin rızası kuralına çeşitli istisnalar getirilmiş olmasıdır. Buna göre eşin rızasının aranmayacağı haller; kadının, ceninin babasının eşinden başka biri olduğunu ifade eden imzalı bir belge sunması, eşin yerinin tespit edilememesi, kadının gebeliğin eşinin cinsel saldırısı sonucu

236_{W.P. v. United Kingdom, Application No: 8416/78, para. 27.} 237_{R.H. v. Norway, Application No: 17004/90,}

http://hudoc.echr.coe.int/app/conversion/pdf/?library=ECHR&id=001-1759&filename=001- 1759.pdf, (E. T.28/07/2018), 11.

238_{PlannedParenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey 505 U.S. 833 (1992).} 239_{https://supreme.justia.com/cases/federal/us/505/833/case.pdf, 895-896; SAYAR/KILIÇ}

53

oluştuğunu bildirmesi veya eşinin bilgilendirilmesi halinde onun veya başkasının kendisine bedensel zarar vereceğine inanması halleridir240.

Eşin rızası konusundaki açıklamalar sıklıkla hamilelik sürecinde eşlerin haklarının karşılaştırılması suretiyle yapılmaktaysa da, bir diğer noktanın da atlanmaması gerekir. Şöyle ki, isteğe bağlı gebeliğin sonlandırılmasında eşin rızası, aynı zamanda bir ayrımcılık hali oluşturmaktadır. Zira eşin rızası kavramı, evli olan kadınların, evli olmayan kadınlara kıyasla hukuken tanınmış bir hak olan gebeliğin sonlandırılması hakkından yararlanmasını zorlaştırdığından, doğrudan bir ayrımcılık yaratmaktadır241_{. 6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu} Kanunu242_{’nda medeni halin de bir ayrımcılık temeli olarak öngörüldüğü dikkate} alınırsa, eşin rızası kavramı ayrımcılık yasağına aykırılık oluşturmaktadır. Nitekim Türkiye’nin de taraf olduğu Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi (CEDAW)243 _{kapsamında oluşturulan İzleme Komitesi’nin Türkiye} hakkındaki yedinci dönem raporunda da, gebeliğin sonlandırılması için eşin rızasını arayan Tüzük’ün 13. maddesi, ayrımcı bir hukuki düzenleme olarak değerlendirilmiştir244_.

Görüldüğü gibi içerdiği istisnai düzenlemelere (escapeclause) rağmen anayasaya aykırı bulunan Pennsylvania Kürtaj Kanunu’nun 3209. bölümü karşısında, isteğe bağlı olarak gebeliğin sonlandırılmasında herhangi bir istisnaya yer vermeksizin eşin rızasını arayan Türk hukukundaki ilgili hüküm evleviyetle Anayasa’ya aykırılık taşımaktadır. Zira söz konusu hüküm gerek Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı gerekse Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı ile çelişmektedir.