Anayasa Mahkemesi, Borçlar Kanunu‘nun 49. maddesinin 1961 Anayasasının 10. maddesine aykırılığı iddiasını incelerken manevi tazminatın niteliği hakkında Ģu görüĢlere yer vermiĢtir252: ―Manevi zarar sorunu, zararın değerlendirilmesi ve giderilmesi yönlerinden
özelliği ve büyük güçlükleri olan bir sorundur. Özellik ve güçlük, insanın manevi varlığına yapılan saldırıların tahriplerini ölçüye vurmaktaki imkansızlıkta ve manevi kayıpların telafi kabul etmez niteliğindedir ...‖. ĠĢte güçlükleri olan bu konuda biri objektif manevi zarar görüĢü diğeri subjektif manevi zarar görüĢü olmak üzere baĢlıca iki teori mevcuttur.
1. Objektif Manevi Zarar GörüĢü
Objektif manevi zarar görüĢüne göre, kiĢilik hakkını oluĢturan değerlerin para ile ölçülememesinin manevi tazminatı eksik bir giderim haline getireceği, ancak bu durumun manevi tazminatı kabul etmemek sonucunu doğuramayacağı, çünkü eksik bir korumada olsa kiĢilik haklarının hiç korunmamasından bu durumun daha iyi olduğu belirtilmiĢtir. Gerçekten de malvarlığı değerleri gibi kiĢi varlığı değerleri de korunmaya muhtaçtır. Malvarlığı değerlerinin ihlali nasıl maddi tazminat davası ile korunuyorsa, kiĢi varlığı değerlerinin ihlali de manevi tazminat talebi ile korunmalıdır. Aksinin kabul edilmesi adalet ve eĢitlik fikrine aykırı düĢeceği gibi, buna hukuk sistemimizde haklı bir dayanak da bulunamaz253
.
Objektif görüĢe göre manevi zarar, bir kiĢinin kiĢilik değerlerinde iradesi dıĢında meydana gelen eksilme olduğuna göre kiĢilik değerlerine saldırı, objektif olarak bir eksilmeyi ifade eder. KiĢilik değerlerinin herhangi birinde irade dıĢında meydana gelen her eksilme, bunun sonucunda oluĢan fiziksel veya duygu acılardan bağımsız olarak manevi zararı meydana getirir. Örneğin bir kiĢinin öldürülmesinde yaĢama hakkı, bir organın kaybında veya fonksiyonunu yerine getiremez olmasında vücut bütünlüğü hakkı, Ģeref veya haysiyete
251 Kaplan, Gürsel, DanıĢtay ve Askeri Yüksek Ġdare Mahkemesi Kararları Çerçevesinde Manevi Tazminata Faiz Yürütülmesi Sorunu, AÜHFD, c. 55, 2006, sy. 2, s. 128.
252 AYM E. 1968/33, K. 1969/12, KT. 11.02.1969, AYMKD, sy. 7, s. 242-243.
253 Kırca, Çiğdem, Manevi Tazminatın Fonksiyonu ve Niteliği, Yargıtay Dergisi, c. 25, Temmuz 1999, sy. 3, s. 253.
59 saldırıda ya da özel hayatın gizli bir yönünün açıklanmasında veya bir resmin yayınlanmasında sosyal bütünlük hakkı, evli bir kimsenin karısının veya kızının ırzına geçilmesinde duygusal bütünlük hakkı (aile bütünlüğü hakkı) ihlal edilmekte ve bu surette kiĢilik hak ve değerlerinde objektif bir eksilme meydana gelmektedir. ĠĢte manevi zarar herĢeyden önce bu objektif eksilme ve azalmadır. Manevi zararın meydana gelmesi için, saldırı sonucunda meydana gelen elem, acı ve ızdırabın bilincine varılması, onun hissedilmesi Ģart değildir. Bu nedenle tüzel kiĢiler ve temyiz gücü olmayanlar da manevi tazminat talep edebilirler254.
BaĢka bir ifadeyle, bu görüĢ açısından manevi zarar; zarar görenin psikolojik varlığı üzerinde nasıl bir etki yaptığı gözönünde tutulmaksızın, bizatihi kiĢilikte veya kiĢisel varlıklarda meydana gelen objektif bir eksilmeyi ifade eder. Bu görüĢe göre, zararın muhatabı olan kiĢinin duyması muhtemel acılar veya hoĢnutsuzluk duyguları, manevi zararın varlık Ģartı değil, ―ağırlaĢtırıcı‖ unsurları olarak nitelendirilmekte olup, bunlar, zarar görenin kiĢiliğinin hangi ağırlıkta bir ihlale hedef olduğunu ölçmeye yarayan önemli göstergeler olarak kabul edilirler255.
2. Subjektif Manevi Zarar GörüĢü
KiĢilik haklarına yapılan saldırıların, mağdurun psikolojik varlığı üzerindeki etkisini ön planda tutan subjektif görüĢe göre ise; uğradığı tecavüz sonucu, fiziki veya manevi acılar duyan, ruhsal dengesi bozulan, yaĢama sevincini kaybeden kiĢi manevi bir zarara uğramıĢ sayılır256
. Yani subjektif manevi zarar görüĢü kabul edildiğinde manevi tazminata hükmedebilmek için acı, elem, ızdırap Ģeklinde bir duygu zararının meydana gelmesi ve mağdurun da bu acının bilincine varması gerekir257
.
Görüldüğü üzere, manevi zararın kiĢilik haklarına, örneğin yaĢama ya da bedensel bütünlüğe objektif bir tecavüzü gerektirdiği konusunda görüĢ birliği bulunmakla birlikte, ikinci görüĢü savunan yazarlar buna mağdurun tecavüzü hissedebilmesi gerektiği Ģeklinde subjektif bir unsur da eklemiĢlerdir. Manevi zararın varlığından söz edebilmek için objektif unsura ek olarak bir de subjektif unsurun gerçekleĢmiĢ olması Ģartını arayan bu görüĢ sahiplerine göre; mağdur tecavüzü hissedebilecek olmalıdır. Zira manevi zararın tazmini
254 Kırca, s. 253. 255 Kaplan, s. 121. 256 Kaplan, s. 121. 257 Kırca, s. 257.
60 konusu zaten bu subjektif acıdır. Diğer bir ifadeyle, maruz kaldığı tecavüzden acı duymayacak veya duyamayacak bir kimsenin manevi zarara uğramasından da söz edilemeyecektir258.
Bu görüĢ doktrinde baskın olmakla birlikte farklı açılardan eleĢtirilmiĢtir. Acı, elem ızdırap gibi duygu zararlarının kiĢiden kiĢiye değiĢen, ölçülmesi mümkün olmayan kavramlardan olduğu ileri sürülmüĢtür. Gerçekten de duygu zararlarının ölçülmesi, belirlenmesi mümkün olmadığı gibi böyle bir ölçüm yapılmasına da izin verilemez259
. Duyguların kapsamı, zarar görenin uğradığı ihlalin derecesi veya çeĢidinden zarar görenin ihlale gösterdiği tepkiler anlaĢılamaz. Çünkü bunlar denetlenemez ve meydana gelen ihlal ile herhangi bir ilgi içerisinde bulunmak zorunda değildir. Zarar gören kendi kiĢilik yapısı, hayat felsefesi, yetiĢme tarzı ve eğitimine göre çok küçük ihlallere olağanüstü derecede kuvvetli, buna karĢılık ağır ihlallere de olağanüstü derecede zayıf tepkiler gösterebilir. Duygu zararının gerçek ölçüsünü bulabilmek için mümkün olsa kapsamlı bir kiĢilik ve yaĢam analizi yapmak gerekir. Oysa Ģimdiye kadar verilen manevi tazminat kararlarında böyle bir yaĢam ve kiĢilik analizi yapılmamıĢtır. Diğer taraftan zarar görenin kiĢilik yapısının incelenmesine izin vermek de doğru değildir. Zira kiĢilik analizi yapmak zarar görenin kiĢisel bütünlüğüne, failin meydana getirdiği ihlalden daha fazla bir saldırı oluĢturabilir. Böyle bir analiz yapılacağından korkan veya utanan zarar gören, manevi tazminat talep etmekten dahi çekinebilir. KiĢilik ve hayat iliĢkilerini dava nedeniyle baĢkalarına açıklamak istemez. Bu sebeple duygu zararlarının ne kadar olduğunun araĢtırılması ne mümkündür, ne de buna izin verilebilir260
.
Bir baĢka eleĢtiri ise, subjektif manevi zarar görüĢüne dayanan denkleĢtirme ve tatmin görüĢü kabul edildiği takdirde temyiz kudretinden mahrum olanlar ile tüzel kiĢiler manevi tazminat talep edemezler. Çünkü bu kiĢiler paranın sağlayacağı mutluluk duygusundan hem de zarar verenin kınanması veya para ödemeye mahkum edilmesinin sağlayacağı tatmin hissinden yoksundurlar. Nitekim bu görüĢü savunanlar temyiz kudreti olmayanların ve tüzel kiĢilerin manevi tazminat talep edemeyeceğini kabul etmektedirler261
.
Subjektif manevi zarara dayanan denkleĢtirme ve tatmin fonksiyonu manevi tazminatı, elde edilecek para ile veya failin haksızlığının tespit edilmesiyle mağdurun tatmin edilmesi
258 Kaplan, s. 122. 259
―…Dünyada hiçbir aygıtın dozunu saptayamayacağı bir acının, üzüntünün, bunalımın ve sıkıntının manevi tazminatın dayanağı ve ölçüsü sayılması yalnız akıl dıĢı değil, aynı zamanda sakıncalıdır. Açılacak keyfilik çığırının nerede biteceği belli olmaz. ... Bir kimsenin kaybından duyulan acının saptanmasında, manevi tazminat isteyen kiĢi ile yitirilen kiĢi arasındaki duygusal bağlılığın ve sevginin yoğunluğu araĢtırması kiĢilik haklarına ters düĢer‖. Serozan, s. 82.
260 Kırca, s. 257-258. 261 Kırca, s. 258-259.
61 olarak kabul etmektedir. Bu nedenle, manevi tazminat talebi kiĢiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olarak nitelendirilmektedir. Çünkü manevi tazminat mağdurun duyduğu acı, elem ve ızdırabı paranın sağlayacağı mutluluk vasıtaları ile gidermek için ödenmekte veya mağdurun hak duygusu failin kınanması ile sağlanmaktadır. Oysa objektif manevi zarara dayalı telafi görüĢüne göre, manevi tazminat kiĢiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olmayıp tamamen mameleki nitelikte bir hak, bir alacak hakkıdır. KiĢiye sıkı sıkıya bağlı olan, ihlal edilen değerlerdir. Yoksa talep edilen manevi tazminat değildir. Bu nedenle her alacak hakkı gibi manevi tazminat talebi de, hiçbir kısıtlamaya tabi olmadan zarar gören tarafından üçüncü bir kiĢiye devredilebileceği gibi, onun bu talebi ileri sürmeden, mesela dava açmadan ölmesi halinde bu talebin mirasçılarına geçeceği kabul edilir262.
III. MANEVĠ TAZMĠNATIN FONKSĠYONU
Manevi zarar hakkındaki farklı görüĢler ister istemez manevi tazminatın fonksiyonu hakkında da kendisini ortaya koymaktadır. Bu fonksiyonları Ģöyle sıralayabiliriz.